Кримінально-правова характеристика погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Прийнятий у 2003 році Цивільний кодекс України [7] на законодавчому рівні закріпив згадані у вищеозначеній постанові Пленуму Верховного суду України основні ознаки моральної шкоди. Так, у частині другій статті 23 Цивільного кодексу України зазначено, що «Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи» [7].

Однак, вже у в 2004 році Міністерство юстиції України у своєму листі-рекомендації від 13 травня 2004 року № 35-13/797, дає стисле визначення моральної шкоди, яке не зовсім корелюється з положеннями Цивільного кодексу України: «Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб» [21], при цьому у даному листі є посилання і норми Цивільного кодексу України [21].

Аналіз законодавства свідчить, що моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я; у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом; у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Дослідник А. Веніамінова робить висновок, що фізичні страждання - це фізичний біль, функціональний розлад організму, зміни в емоційно-вольовій сфері, інші відхилення від звичайного стану здоров'я, які є наслідком дій (бездіяльності), що посягають на немайнові блага або майнові права громадянина; моральні страждання, як правило, виявляються у відчуттях страху, сорому, приниження, а також в інших, несприятливих для людини в психологічному аспекті, переживаннях, пов'язаних із втратою близьких, роботи, розкриттям лікарської таємниці, неможливістю продовжувати активне громадське життя, з обмеженням або позбавленням яких-небудь прав громадян тощо [46].

Слід зазначити, що поняття «фізичні страждання» не співпадає за своїм змістом із поняттям «фізична шкода» або «шкода здоров'ю». Шкодою здоров'ю слід розуміти порушення анатомічної цілісності тканин, органів та їх функцій, що виникають як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів - фізичних, хімічних, біологічних, психічних [20]. На думку вчених, «шкода здоров'ю» та «моральна шкода» можуть бути зведені в єдине поняття «немайнова шкода». З метою досягнення термінологічної та правової коректності пропонується ввести поняття «тілесна шкода» замість поняття «шкода здоров'ю». Однак ці поняття збігаються частково, оскільки поняття «тілесна шкода» не охоплює душевного і емоційного стану особи. Тобто вони співвідносяться як загальне (шкода здоров'ю) і часткове (тілесна шкода) [287, с. 168]. Фізичні страждання є однією з форм моральної шкоди (фізичних або моральних страждань), в той час як фізична шкода (яку доцільніше було б назвати органічною шкодою) - це будь-які негативні зміни в організмі людини, які перешкоджають його сприятливому біологічному функціонуванню. Фізична (органічна) шкода є матеріальним видом з природничо-наукової точки зору та разом з тим немайновим; негативні зміни відбуваються в організмі, тобто в матеріальній сфері потерпілого, під впливом певних зовнішніх впливів. Ці зміни, в свою чергу, призводять чи можуть призвести до негативних змін у психічному благополуччі та (або) у майновій сфері особи [103]. Негативні зміни в психічній сфері можуть виявитися в обох видах страждань (моральна шкода), а негативні зміни в майновій сфері - у витратах, пов'язаних з корекцією або функціональною компенсацією тілесних недоліків та втрати доходу. Таким чином, будь-яка тілесна шкода з метою її відшкодування «перетворюється» на моральну шкоду та майнову. Моральну шкоду слід відрізняти від немайнової шкоди. Відмінність між ними полягає в тому, що моральна шкода може бути завдана виключно фізичній особі, оскільки саме вона як біопсихосоціальна істота здатна переживати моральні та фізичні страждання [160, с. 197].

І моральна, і фізична шкода після нанесення по суті є непоправними і не можуть бути відшкодовані. Неможливо відшкодувати (визначити еквівалент) втрати здоров'я, неможливо відшкодувати почуття страху, відчуття болю. Тому і виникає необхідність встановити різницю між моральною і фізичною шкодою. Заподіяні моральна і фізична шкоди відбиваються у різних сферах людської життєдіяльності: відповідно, ідеальної (духовної) і матеріальної (тілесної), що припускає і розходження використовуваних принципів оцінки заподіяної шкоди і її компенсації. Вітчизняні правники справедливо вказують, що принципи компенсації фізичних і моральних страждань не можуть бути однакові. Оскільки фізичні страждання викликаються фізичною шкодою, що заподіюється в матеріальній сфері, вони підлягають набагато об'єктивнішій оцінці, тобто за своїм змістом компенсація фізичних страждань може наближатися до відшкодування. Інша ситуація склалася з компенсацією моральних страждань, викликаних шкодою, заподіяною в ідеальній сфері. Вони не можуть бути оцінені з позицій настільки узагальнених, як фізичні, і для того, щоб вони могли бути компенсовані виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, необхідно ретельне і всебічне вивчення обставин заподіяння шкоди, особистості заподіювача шкоди й особи, яка зазнала страждань, тобто важливо максимально індивідуалізувати підхід до оцінки моральних страждань [46]. Зазначене дає об'єктивні підстави для окремого, альтернативного виділення окремих видів шкоди, що можуть бути заподіяні потерпілому - фізичної та моральної.

Існує ще одна важлива обставина, що дозволяє наполягати на необхідності відмежування моральних страждань від фізичних як самостійних видів шкоди. Особа повинна мати право на компенсацію моральної шкоди, заподіяної особі в результаті будь-якого правопорушення, від якого особа потерпіла. Дійсно, адже порушення такого нематеріального блага, як гідність особистості, неодмінно викликає порушення гарантованих Конституцією прав і свобод особи. Будь-яке правопорушення, в тому числі і те, в результаті якого не заподіяно фізичної шкоди, обов'язково супроводжується моральними стражданнями особи, щодо якої це правопорушення було вчинене. Якщо фізичної шкоди не було заподіяно, то не могли виникнути і фізичні страждання, а тому при вчиненні будь-якого правопорушення щодо певної особи можна казати про наявність «презумпції моральних страждань» [46].

Ще одною ознакою потерпілого є факт заподіяння йому майнової шкоди, яка розуміється як зменшення майнової сфери особи (учасника правовідносин, потерпілого) внаслідок пошкодження чи знищення її майна або внаслідок порушень її особистих немайнових прав або шкода, яка виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому матеріального права та (або) применшення нематеріального блага (життя, здоров'я тощо) [275, с. 785].

У відносинах, що розглядаються, шкода - це не тільки обов'язкова умова, але і міра відповідальності. За загальним правилом статті 1166 Цивільного кодексу України завдана шкода відшкодовується в повному обсязі. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода повинна бути об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди. Вирішення питання про наявність або відсутність причинного зв'язку між поведінкою особи та шкодою, що настала, може бути ускладнено тим, що Цивільний кодекс в ряді випадків передбачає відповідальність одних суб'єктів за дії інших (відповідальність юридичної особи за шкоду, завдану за вини її працівників, відповідальність батьків за шкоду, завдану малолітньою особою тощо). В цих та аналогічних випадках причинний зв'язок складається з двох та більше ланок: перша ланка виражає зв'язок поведінки безпосереднього завдавача шкоди зі шкодою, що настала; друга - зв'язок між поведінкою безпосереднього завдавача та діями відповідальної особи [275, с. 785].

Всім зазначеним ознакам відповідають потерпілі особи від погрози або насильства щодо захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, відповідно, такими особами є захисник, представник особи та їх близькі родичі.

Почати треба з того, що невід'ємною складовою системи захисту особи, її конституційних прав і свобод є адвокатура. Зокрема, частині другій статті 59 Конституції України закріплене положення, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах, інших державних органах в Україні, діє адвокатура [1].

Суттєві зміни в осмисленні інституту адвокатури, захисту та надання правової допомоги відбулися з прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 р., що набрав чинності 19 листопада 2012 року [5] та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року [9].

Відповідно до частини першої статті 45 Кримінального процесуального кодексу України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію) [5].

Процесуальні обов'язки захисника зазначені в статті 47 Кримінального процесуального кодексу України. Згідно з цією нормою захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого [5].

Діяльність захисника, яка спрямована на з'ясування обставин, що спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність, полягає у виявлені причин та умов вчиненого злочину, які пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність. Відповідно, діяльність із виявлення причин та умов, які сприяли вчиненню злочину адвокат-захисник здійснює шляхом виявлення обставин, які сприяли вчиненню злочину, що можуть бути визнані судом обставинами, які пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність [77, с. 299].

У статті 2 Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначено, що адвокатура України є недержавним самоврядним інститутом, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом» [9]. І відповідно, у статті 6 цього ж Закону України визначено, що адвокатом «може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю» [9].

Стаття 20 зазначеного Закону України передбачені професійні права адвоката, зокрема: 1) звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); 2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми їх власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами; 3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; 4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому порядку; 5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги; 6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг; 7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; 8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом; 9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено іншій обов'язковий спосіб посвідчення копій документів; 10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів із питань, що потребують спеціальних знань; 11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами [9].

Вітчизняна юридична спільнота дає достатньо різноманітну картину визначення захисника як учасника процесуальних відносин.

Вчений-правознавець О. А. Чуваков вважає, що за складом злочину, передбаченого статтею 398 КК України захисником є особа, що має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також інший фахівець у галузі права, що має за законом право надання правової допомоги [130, с. 734].

Професор В. І. Тютюгін вважає, що потерпілим захисником у статті 398 КК України є захисник у кримінальному чи адміністративному провадженні [128, с. 909].

Професор М. М. Міхеєнко наголошував, що захисником є особа, яка уповноважена у передбаченому законодавством порядку, здійснювати захист прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого (підсудного, засудженого або виправданого) [162, с. 27].

Професор В. М. Тертишник свого часу зазначав, що захисник є учасником кримінального процесу, на якого покладається функція захисту, а отже в силу цього він зобов'язаний використати всі зазначені в законодавстві засоби та способи з метою встановлення обставин, які виправдовують підзахисного або пом'якшують його відповідальність [241, с. 87].

Вчений-правознавець А. М. Титов вважає, що захисник є незалежним, самостійним учасником кримінального процесу, який, маючи необхідну професійну підготовку, у передбаченому законодавством порядку, виконує таку важливу суспільну функцію, як захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, виправданого, а також надає їм необхідну правову допомогу [242, с. 87].

Правник Д. В. Філін зазначає, що захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні в кримінальній справі і в процесі зобов'язаний використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян [134, с. 95].

Вчений-правознавець В. М. Трофименко вважає, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення [134, с. 135].

Професор А. М. Бойко вважає, що захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених КПК України, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники [169, с. 1087-1088].

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю [9]. А підтвердженням повноважень захисника на участь у кримінальному провадженні є: 1) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (ч. 1 ст. 50 Кримінального процесуального кодексу України) [5].

У перерахованих вище нормативно-правових актах заначено при яких умовах особа не може бути адвокатом, а адвокат не може виконувати функції захисника у кримінальному провадженні. Так, частина друга статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлює, що не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення [9]. А частина друга статті 45 Кримінального процесуального кодексу України визначає, що захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю [5].

Аналіз сукупності зазначених законодавчих положень дав можливість досліднику Л. В. Трушківській справедливо констатувати, що особа набуває статусу захисника у кримінальному процесі у випадку поєднання такого «набору» юридичних фактів: а) особа є адвокатом (отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю); б) дані про неї внесено до Єдиного реєстру адвокатів України; в) наявність домовленості (рішення) про представництво інтересів осіб, вказаних частиною першою статті 45 Кримінального процесуального кодексу України, у кримінальній справі, що підтверджується ордером, договором або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі відсутності хоча б одного із перерахованих вище фактів особа не може вважатися захисником у кримінальному процесі, а отже й потерпілою від злочинів, передбачених статтями 397-400 КК України (в якості захисника) [245]. Разом з тим, на нашу дослідника, у випадках, коли, наприклад, підозрюваний уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом, дані про якого не внесено в Єдиний реєстр адвокатів України, останній (в залежності від змісту договору) може визнаватись представником особи, а отже й потерпілим від злочинів, передбачених статтями 397-400 КК України (в якості представника особи) [245].

Окремо треба звернути увагу, на той факт, що особи, які надають правову допомогу свідкам у кримінальному провадженні, не будуть вважатись їх захисниками як в розумінні кримінально-процесуального, так і кримінально-правового закону. Однак за умови, якщо договір між свідком та адвокатом оформлений як договір про представництво інтересів першого останнім, адвокат може визнаватись потерпілим від злочинів, передбачених статтями 397-400 КК України (в якості представника особи) [245].

Взагалі треба сказати, що термін «представник» представлений у процесуальному законодавстві достатньо широко. Тільки у Кримінальному процесуальному кодексу України як окремі категорії представників особи виділяються: представник потерпілого (ст. 58 Кримінального процесуального кодексу України), представник цивільного позивача, цивільного відповідача (ст. 63 Кримінального процесуального кодексу України), законний представник підозрюваного, обвинуваченого (ст. 44 Кримінального процесуального кодексу України), законний представник потерпілого (ст. 59 Кримінального процесуального кодексу України), законний представник цивільного позивача (ст. 64 Кримінального процесуального кодексу України), представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження (ст. 64¹ Кримінального процесуального кодексу України).

Частиною першою статті 58 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. У випадку, коли потерпілим є юридична особа, її представником може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 58 Кримінального процесуального кодексу України) [5].

Практично ті самі уповноважені особи можуть виступати у кримінальному процесі в якості представників цивільного позивача, цивільного відповідача (ч. 1 ст. 63 Кримінального процесуального кодексу України) [5].

У випадку, коли учасник кримінального процесу є неповнолітнім або особою, яка визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник. Це стосується підозрюваного, обвинуваченого, і тоді в якості законних представників можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний (ч. 2 ст. 44 Кримінального процесуального кодексу України) [5]. Так само, якщо цивільним позивачем є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, її процесуальними правами користується законний представник (ч. 1 ст. 64 Кримінального процесуального кодексу України) [5].

Новелою у кримінальному процесуальному законодавстві стало представництво юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Представником такої особи може бути особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником або керівник, чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, чи працівник юридичної особи (ч. 1 ст. 64¹ Кримінального процесуального кодексу України) [5].

Однак, інститут захисту та представництва не обмежується лише кримінально-процесуальною сферою. Так, Кодекс України про адміністративні правопорушення містить визначення як захисника, в якості якого виступає адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи (ч. 1 ст. 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення), так і представника потерпілого, а також, законного представника, що представляє інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення (ст. 270 Кодексу України про адміністративні правопорушення) [4].

Кодекс адміністративного судочинства містить таких учасників процесу як представники та законні представники фізичних та юридичних осіб (ст. 56 Кодексу адміністративного судочинства) [3], аналогічні процесуальні фігури присутні у Цивільному процесуальному кодексі України (статті 38, 39 Цивільного процесуального кодексу України) [8] У Господарському процесуальному кодексі України містяться положення про представників сторін і третіх осіб [72].

У сучасних вітчизняних правознавців немає однозначної позиції щодо віднесення чи невіднесення захисників чи представників з інших галузей права до кола потерпілих від злочину, передбаченого статтею 398 КК України. Більшість авторів підручників та коментарів до Кримінального кодексу України відтворюють визначення зазначених уповноважених осіб згідно з відповідними положеннями Кримінального процесуального кодексу України [121, с. 516; 125, с. 734; 230, с. 384], таким чином обмежуючи потерпілих кримінально-правовими відносинами.

Однак, існує ряд вчених, які, прямо чи опосередковано, відстоюють позицію, згідно з якою захисники та представники ряду галузей вітчизняного права знаходяться під охороною статті 398 КК України, в разі здійснення ними діяльності, пов'язаною з наданням правової допомоги. Так, професор В. І. Тютюгін вважає, що потерпілим від злочину, передбаченого статтею 398 КК України є: а) захисник у кримінальному чи адміністративному провадженні (статті 45-54 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення; б) представник (законний представник) підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача та відповідача, а також юридичної особи у цивільному, господарському, кримінальному чи адміністративному провадженнях (статті 38-40 Цивільного процесуального кодексу України, п. 10 ст. 22, статті 55, 59, 63, 64 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 270 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 56 Кодексу адміністративного судочинства) [128, с. 909].

Так само, професор М. І. Мельник зазначає, що представником особи як потерпілим від злочинів, передбачених статтями 397-400 КК України може бути особа, яка відповідно до закону представляє в суді інтереси сторони чи третьої особи у цивільній, господарській, кримінальній чи адміністративній справі. Коло осіб, які можуть бути представниками особи у суді, підстави і порядок їх участі у справі та їх повноваження передбачаються відповідним процесуальним законом і визначаються категорією судової справи. Представниками сторін і третіх осіб, крім представників за законом, можуть бути також адвокати [169, с. 1129].

Дослідник І. П. Міщук прямо вказує, що в аспекті кримінально-правової охорони життя захисника чи представника особи, коли встановлюють потерпілого, не можна обмежуватися лише його діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги у кримінальному процесі [163, с. 74]. ЇЇ позицію підтримує Л. В. Трушківська, лише уточнюючи відповідні категорії вказаних уповноважених осіб в різних галузях вітчизняного права [245].

На нашу думку, існує необхідність на законодавчому рівні закріпити положення про кримінально-правову охорону не тільки захисників, представників особи (як фізичної, так і юридичної), але й законних представників, незалежно від галузі (кримінальній, адміністративній, цивільній чи господарській), в якій здійснюється діяльність з надання правової допомоги.

Продовжуючи аналіз такого структурного елементу об'єкту злочину, передбаченого статтею 398 КК України, слід зазначити, що здійснювана захисником чи представником особи діяльність з надання правової допомоги в своїй основі є діяльністю правоохоронною. З огляду на це, цікавою для дослідження представляється позиція законодавця, викладена у Законі України «Про державну виконавчу службу», де у статті 14 визначено, що «держава гарантує захист здоров'я, честі, гідності, житла, майна державних виконавців та членів їхніх сімей від злочинних посягань та інших протиправних дій. Опір державному виконавцю, а також заподіяння тілесних ушкоджень, образа, погроза, інші насильницькі дії стосовно державного виконавця, членів його сім'ї, а також знищення їхнього майна у зв'язку з виконанням державним виконавцем своїх службових обов'язків тягнуть за собою встановлену законом відповідальність. Така сама відповідальність настає у разі вчинення зазначених правопорушень стосовно пенсіонера з числа державних виконавців та членів його сім'ї у зв'язку з виконанням ним службових обов'язків у минулому» [14].

На нашу думку, логічним було б застосувати таке положення і до діянь передбачених статтями 397-400 КК України, що надасть можливість підсилити кримінально-правову охорону потерпілих від злочину, передбаченого статтею 398 КК України, в тому числі, і її превентивні властивості, тому з метою підсилення правового захисту захисників та представників особи від суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтею 398 КК України, пропонуємо доповнити диспозицію частини першої цієї статті, після слів: «у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги», словами: «в тому числі і в минулому».

Ще однією обставиною, яка залишилася поза увагою законодавця є те, що на нормативному рівні до діяльності, що означена у диспозиції статті 398 КК України не пред'являється ніяких вимог законності, на що неодноразово вказувалося у спеціальній літературі [159, с. 269-270].

Взагалі, відповідно статті 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно [1].

Як зазначають вітчизняні вчені, у загальному вигляді правову допомогу розглядають як міжгалузевий інститут [102, с. 375], що об'єднує в собі правові норми, які становлять основу для діяльності державних і громадських органів, спрямованих на надання громадянам і організаціям правової допомоги. У вузькому сенсі - це система дій, спрямованих на забезпечення і захист прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб [149].

Треба відмітити, що правова допомога тлумачиться вітчизняними досить різноманітно, найчастіше, в залежності від галузі права, в якій відбувається авторський аналіз: це професійна діяльність юристів, спрямована на сприяння громадянам та юридичним особам у вирішенні питань, пов'язаних із реалізацією норм права, що виявляється у наданні правових (юридичних) послуг; допомога, яка надається лише у разі захисту від обвинувачення у кримінальних справах тільки адвокатами; будь-який вид правової допомоги, за винятком захисту особи від обвинувачення у кримінальних справах, який є однопорядковим з правовою допомогою поняттям і не включається до останнього; будь-який вид допомоги, який надається адвокатами, на відміну від приватно-практикуючих юристів, які не є адвокатами (фахівці у галузі права), та юридичних осіб приватного права (юридичних фірм, юридичних компаній), що надають правові послуги [38, с. 21].

Доволі точне визначення правової допомоги було запропоноване професором М. І. Мельником, який вважає що надання правової допомоги передбачає здійснення захисником або представником особи діяльності, безпосередньо пов'язаної із реалізацією ними функцій захисту прав і законних інтересів певних категорій учасників судочинства або представництва інтересів у суді фізичних або юридичних осіб [169, с. 1129].

Можливе виділення певних видів правової допомоги по відношенню до особистості як суб'єкта правової допомоги, при цьому не тільки до індивідуальних, але й колективних суб'єктів. Така правова допомога поділяється на безпосередню правову допомогу (вчинення юридичних дій в інтересах суб'єкта, який отримує допомогу, по реалізації його прав, свобод та законних інтересів та опосередковану правову допомогу, яка полягає в доведенні до суб'єкта одержання засобів юридичного характеру (правових знань, навичок, правової інформації, в тому числі матеріалізованій в документах-носіях), що формують готовність до самостійного здійснення ним дій для подолання проблемної правової ситуації) та опосередковану (адресне надання суб'єкту, який потребує допомоги, доступних засобів для самостійної внутрішньо або зовнішньо вираженої активності для подолання проблемної життєвої ситуації). За суб'єктами, залученими в процес надання правової допомоги, допомога може бути двосуб'єктною (має місце тільки в рамках відносин між суб'єктом отримання і суб'єктом надання) та багатосуб'єктною (допомога, в процесі якої беруть участь не тільки суб'єкти одержання і суб'єкти надання, але й інші соціальні суб'єкти, а саме, громадяни, їхні колективи, організації, органи влади тощо). Крім того, за ступенем активності одержувача в процесі допомоги, допомога може бути розділена на допомогу за активною участю одержувача у перетворенні проблемної життєвої ситуації та на допомогу за відсутністю участі одержувача в перетворенні проблемної життєвої ситуації [149].

Законодавець спромігся в рамках реалізації державних гарантій щодо надання безоплатної правової допомоги нормативно закріпити визначення правової допомоги в Законі України «Про безоплатну правову допомогу» від 02 червня 2011року № 3460-VI, в якому зазначається, що «правова допомога - надання правових послуг, спрямованих на забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина, захисту цих прав і свобод, їх відновлення у разі порушення» [10]. Такими правовими послугами законодавець визначив «надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; здійснення представництва інтересів особи в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; забезпечення захисту особи від обвинувачення; надання особі допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації» [10].

Крім того, 30 вересня 2009 року Конституційним Судом України було ухвалено рішення у справі № 29-рп/2009 за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) [19]. У пункті 2 резолютивної частини рішення зазначено, що положення частини другої статті 59 Конституції України «Для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура», в аспекті конституційного звернення, треба розуміти так: особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи при наданні пояснень у правовідносинах з державними органами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи у статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень [19].

Треба розуміти, що незаконна діяльність захисника чи представника особи, яка пов'язана з наданням правової допомоги ніяким чином не може вважатися діяльністю правоохоронною. Більш того, така неправомірна діяльність захисника чи представника особи може слугувати мотивом незаконного впливу на цих уповноважених осіб з боку жертв їх незаконної діяльності, про що свідчить судова практика [56].

Професор М. І. Мельник, переконаний, що правомірною є така діяльність захисника чи представника особи із захисту особи в процесі досудового розслідування кримінальної справи чи її судового розгляду чи представлення її інтересів у суді, яка здійснюється у передбаченому законом порядку і не забороненими законом засобами. Закон забороняє захисникові перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до давання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від давання висновку чи давання завідомо неправдивого висновку, сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи [169, с. 1129].

Це означає, що у випадку, коли діяльність захисника чи представника особи з надання правової допомоги є неправомірною, незаконною і це документально підтверджено (наприклад, судовими рішеннями чи матеріалами кримінальної справи), то такий захисник чи представник особи не може виступати в якості потерпілого від злочину передбаченого статтею 398 КК України. Отже, для виправлення такої ситуації пропонуємо в диспозиції частини першої статті 389 КК України зробити вказівку на правомірність діяльності захисника чи представника особи, пов'язаною з наданням правової допомоги.

Не утворює складу злочину, передбаченого статтею 398 КК України заподіяння погрози або насильства щодо захисника чи представника особи, якщо це не пов'язано з наданням правової допомоги. За наявності підстав такі дії можуть бути кваліфіковані за іншими статтями Особливої частини КК України (зокрема, за статтями 121, 122, 125, 129).

Ще однією категорією потерпілих від злочину, передбаченого статтею 398 КК України є близькі родичі захисника чи представника особи.

Треба відзначити, що у самому Кримінальному кодексі України однозначна позиція щодо цієї категорії потерпілих відсутня. Так, в Особливій частині КК України використовуються принаймні чотири терміни щодо таких осіб: «близький родич» (п. 8 ч. 2 ст. 115, . 2 ст. 154, ст. 189, статті 345-349, 352, 355, 368-2, 377-380, 385, 386, 396,398-400 КК України), «родич» (ч. 2 ст. 122, ст. 147 КК України), «близькі» (ч. 2 ст. 126, ч. 2,3 ст. 149, статті 206, 350 КК України), «член сім'ї» (ч. 2 ст. 385, ч. 2 ст. 396 КК України).

На теперішній час у спеціальній літературі поширеним є використання відповідного терміну, закріпленого у Кримінальному процесуальному кодексі України, в пункті 1 частини першої статті 3 якого зазначено: «близькі родичі та члени сім'ї - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі» [5].

Однак, визначення близьких, передбачено не тільки Кримінальним процесуальним кодексом України, і норми різних галузей права, виходячи з цілей правового регулювання і особливостей суспільних відносин, які підлягають урегулюванню, надають правове значення різним обставинам, які визначають характер зв'язку з сім'єю, родинним відносинам, спільному проживанню, перебуванню на утриманні тощо [62, С 107-108]. Ми погоджуємося з позицією деяких вітчизняних вчених, що для конкретизації понять «члени сім'ї» та «близькі родичі» треба звертатися до норм сімейного та цивільного права [104, с. 155].

Так, у частині другій статті 3 Сімейного кодексу України зазначається, що «сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки» [6]. Частиною першою статті 68 Цивільного кодексу України близькими родичами визнано таких осіб, як батьки, діти, брати, сестри [7]. Дещо розширено представлено перелік таких осіб у пункті третьому частини першої статті 20 Цивільного процесуального кодексу України, до них віднесено чоловіка, дружину, батька, мати, вітчима, мачуху, сина, дочку, пасинка, падчерку, брата, сестру, діда, бабу, внука, внучку, усиновлювача чи усиновленого, опікуна чи піклувальника, члена сім'ї або близького родича цих осіб [8].

Так само нема єдності у визначенні поняття «близькі родичі» у наукової спільноти. Так, професор М. І. Мельник пропонує під цим терміном розуміти «не лише близьких родичів, а й інших родичів потерпілого (двоюрідних братів і сестер, тітку, дядька, племінників, прабабку та прадіда, внуків, правнуків та інших родичів за походженням)» [169, с. 299].

Професор О. О. Дудоров дає роз'яснення, що «близькі» це не тільки «близькі родичі, а також інші особи, життя, здоров'я та благополуччя яких з різних підстав не є байдужими для службової особи або громадянина, який виконує громадський обов'язок (член сім'ї, коханка, наречена тощо) [169, с. 1020].

Вітчизняний юридичний словник-довідник тлумачить поняття близьких родичів як людей, пов'язаних кровним зв'язком, який тягне за собою виникнення, зміну або припинення прав і обов'язків. Родичі бувають прямі (мати-дочка, батько-син), повнорідні (брати і сестри, якщо у них спільні батьки) і неповнорідні (брати і сестри, якщо вони мають спільного батька чи матір) та побічні (племінники-дядьки). Родичами також є усиновителі та усиновлені [289, с. 575].

Професор В. І. Осадчий пропонує як варіант замість «близькі родичі» вжити слова «рідні та близькі» [175, с. 110]. Аналогічної думки дотримуються професор В. П. Ємельянов та інші вітчизняні вчені [87, с. 110; 32, с. 488-489].

Також існують такі можливі варіанти кола осіб, що можуть бути віднесені до близьких потерпілого: родичів, члени сім'ї, інші особи, наприклад, наречений, наречена [248, с. 584-585]; члени його сім'ї та ті, хто близький потерпілому за інших фактичних підстав [202, с. 418-419]; особи, що знаходяться у кровному родстві (батько, мати, дідусь, бабуся, діти, брати, сестри) або спорідненні (подружжя та родичі дружини), а так само (у виняткових випадках) інші особи, що підтримують із потерпілим тісне особисте спілкування, або особи, життя, здоров'я й благополуччя яких через обставини, що склалися важливі конкретному потерпілому [105, с. 788-789]; батьки, діти, усиновителі, усиновлені, рідні брати й сестри, дідусь, бабуся, онуки, подружжя. Крім того, до близьких слід віднести осіб, життя, здоров'я й благополуччя яких важливі потерпілому. Це можуть бути коханка, вчитель, друг і інші [249, с. 392-393]; близькі родичі за прямими висхідними й нисхідними лініями та інші особи, які визнаються близькими родичами у відповідності з сімейним законодавством, подружжя, родичів подружжя та осіб, які перебувають в інших близьких відносинах, у чиїй долі потерпілі зацікавлені в силу того, що підтримують із ними тісне особисте спілкування, або особи, благополуччя яких в силу обставин, що склалися, дороге потерпілому (наприклад, наречений, наречена) [42, с. 22].

Тобто, вітчизняна кримінально-правова наука довела, що коли потерпілий сприймає певних осіб як близьких, то шляхом впливу на них здійснюється вплив на нього [168, с. 600]. Це закономірно призвело до формулювання саме такого визначення, яке передбачено у Кримінальному процесуальному кодексі України, коли близькість у правовому розумінні визначається не тільки ступенем спорідненості особи з потерпілим, а й характером стосунків з ним [69, с. 171].

Запропоноване законодавцем у Кримінальному процесуальному кодексі України визначення, на наш погляд, ураховує та збалансовує всі ті пропозиції та погляди, які були внесені вітчизняними, і не тільки, вченими у кримінально-правове розуміння «близьких потерпілого», і показовим є включення в це коло не тільки традиційних «близьких родичів», а й «членів сім'ї». Ми вважаємо, що цей перелік близьких, в тому виді, в якому він представлений у Кримінальному процесуальному кодексі України, може бути прийнятний не тільки для кримінально-правових галузей, а і для інших, що призведе до уніфікації відповідних термінів та однакового їх застосування на практиці. Виходячи із змісту пункту 1 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, пропонуємо у статті 398 КК України після слів «щодо їх близьких родичів» доповнити словами «та членів сім'ї».

2.3 Об'єктивна сторона погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Кваліфікація погрози або насильства щодо захисника чи представника особи за об'єктивною стороною передбачає з'ясування ряду принципових питань, що відносяться до характеристики діяння (дії чи бездіяльності), значенню його наслідків, а в ряді випадків - інших ознак об'єктивної сторони. Це зовнішня сторона злочину, дослідження якої дозволяє судити не тільки про даний елемент складу, але й визначати інші елементи та ознаки складу злочину.

Чіткий опис ознак об'єктивної сторони досліджуваного злочину є важливою передумовою дотримання законності в правозастосовній діяльності правоохоронних органів, оскільки притягнення особи до кримінальної відповідальності завжди пов'язане з встановленням у її поведінці конкретного суспільно небезпечного діяння, про яке йдеться в законі [165].

Традиційно, під об'єктивною стороною злочину розуміється зовнішня сторона (зовнішнє вираження) злочину, що характеризується суспільно небезпечним діянням (дією чи бездіяльністю), суспільно небезпечними наслідками, причинним зв'язком між діянням і суспільно небезпечними наслідками, місцем, часом, обстановкою, способом, а також засобами вчинення злочину [120, с. 111].

Об'єктивна сторона злочинів проти правосуддя, як і будь-яких інших, припускає встановлення обставин, пов'язаних із зовнішнім актом протиправної поведінки особи [64, с. 173]. Треба відмітити, що в історії науки кримінального права їх завжди поділяли на обов'язкові та факультативні, однак, єдиної точки зору щодо обсягу перших не існувало. Зараховували до них, власне, діяння, його наслідки й причинний зв'язок [244, с. 132-133], поряд з цим існувала думка, що це лише діяння, яке характерно для всіх без винятку злочинів (тоді як наслідки та причинний зв'язок властиві лише злочинам із матеріальними ознаками) [183, с. 54]. Деякі з науковців поряд із засобом вчинення посягання, місцем, часом та обстановкою його здійснення зараховували наслідки й причинний зв'язок між ними та діянням до факультативних ознак об'єктивної сторони [43, с. 171].

Професор М. Й. Коржанський розумів об'єктивну сторону злочину, як ознаки, які характеризують зовнішній прояв злочину, ті зміни в оточуючому суспільному середовищі, які призводять до вчинення злочину, а також саме діяння і подію вчинення злочину. Зазначалося, що безпосередньо такими ознаками є дія або бездіяльність, злочинні наслідки, причинний зв'язок, а також місце, час, спосіб, обстановку вчинення злочину та використані для вчинення злочину знаряддя, що не є обов'язковою ознакою [111, с. 91].

Професор В. К. Матвійчук до об'єктивної сторони складу злочину відносить такі ознаки, як діяння (дія та бездіяльність), обстановка вчинення злочину, спосіб вчинення злочину, місце, час, знаряддя, засоби вчинення злочину та джерело злочинного діяння [155, с. 213-214].

Ще більш поширений перелік елементів наводить професор П. Л. Фріс, який визначає об'єктивну сторону злочину як «сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його шкідливі наслідки та причинний зв'язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, стан, знаряддя та засоби вчинення злочину» [272, с. 80-81]. Таке визначення наводить на думку, що доцільним може бути відображення тільки тих зовнішніх елементів злочинної поведінки, які характеризують посягання на певний об'єкт, що охороняється кримінальним законом: «сукупність передбачених законом ознак, які характеризують зовнішній вияв суспільно небезпечного діяння, що посягає на об'єкти кримінально-правової охорони, а також об'єктивні чинники, з якими пов'язане це діяння» [30, с. 80], «зовнішній акт суспільно небезпечного посягання на охоронюваний законом об'єкт, яким цьому об'єкту заподіюється шкода або створюється загроза її заподіяння» [169, с. 14].

Академік С. Б. Гавриш справедливо зазначає, що будь-який протиправний вплив вільного волевиявлення особи на охоронювані кримінальним законом блага (об'єкт) є дуже складним процесом, що містить не лише вчинювану дію або бездіяльність, а й її наслідок. Органічний зв'язок діяння з результатом-наслідком завжди очевидний і не потребує доказів, якщо такий був породжений ним. Отже, саме тому закономірною є необхідність встановлення причинного зв'язку між ними. В теоретичному плані злочинні наслідки та причинний зв'язок між ними і діянням, будучи продуктом людської поведінки, тісно пов'язані одне з одним, становлять його єдину систему і тому завжди обов'язкові при оцінці зовнішнього боку злочинного посягання. Практично ж законодавець, диференціюючи в нормах Особливої частини Кримінального кодексу відповідальність залежно від настання або ненастання злочинних наслідків, не вважає їх і причинний зв'язок обов'язковими ознаками об'єктивної сторони всіх злочинів. Обов'язковими вони визначаються ним лише в злочинах з матеріальними ознаками (матеріальним складом), де посягання визнається закінченим лише після настання описаного в нормі результату-наслідку [64, с. 174].

Склад злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України, є формальним, і його об'єктивна сторона полягає в активній поведінці особи, діянні винного, що вчиняється шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням чи пошкодженням майна.

Треба сказати, що злочинне діяння - найпоширеніший елемент об'єктивної сторони злочину. Його можна визначити як акт суспільно небезпечної та протиправної поведінки, що полягає в вчиненні забороненого законом вчинку [201, с. 104].

Діяння завжди або безпосередньо вказується в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону, або однозначно випливає з її змісту і, таким чином, є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину. Тому встановлення ознак такого діяння (дії чи бездіяльності) є обов'язковим у кожній кримінальній справі [120, с. 111].

Аналіз суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтею 398 КК України показав необхідність подальшого дослідження його складових елементів, через існування істотних дискусійних в нормативному плані моментів, які мають вплив на практику застосування цієї норми.