Обмеження щодо можливості оскарження прокурором судових рішень у касаційному порядку встановлено лише п. 3 ч. 3 ст. 424 КПК України, відповідно до якого вирок суду першої інстанції на підставі угоди після його перегляду в апеляційному порядку, а також рішення суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок можуть бути оскаржені прокурором виключно з підстав призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди в провадженні, у якому, згідно із ст. 469 кодексу, угоду не може бути укладено [112 ].

Отже, законодавством України не встановлено обмежень права прокурора на касаційне оскарження судового рішення для забезпечення дотримання прав засудженого.

Разом з цим постають питання, чи має право прокурор на касаційне оскарження судових рішень, якщо в п. 6. ч. 1 ст. 425 КПК України не визначено, з яких саме питань прокурор може бути суб'єктом, наділеним правом на подання касаційної скарги, чи узгоджується це із спеціально-дозвільним принципом "заборонено все, що прямо не дозволено законом", або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом".

Звертаючись до судової практики можна навести приклад про констатацію судом того, що прокурор наділений правом на касаційне оскарження лише в тих межах, які прямо передбачені п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК України. Так, колегією суддів ВССУ в ухвалі від 30 липня 2015 року, якою було відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 6 травня 2015 року щодо засудженого. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором було внесено касаційну скаргу, в якій порушено питання про скасування ухвали апеляційного суду з підстави порушення права обвинуваченого на захист, яке полягало в тому, що провадження в суді апеляційної інстанції відбулося без участі обвинуваченого. Обґрунтовуючи своє рішення, суд касаційної інстанції зазначив: "Параграфом 2 КПК України визначено, що прокурор є стороною обвинувачення. За змістом п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України процесуальна діяльність прокурора полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила правопорушення. Таким чином, прокурор наділений правом касаційного оскарження, що прямо передбачено і п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК України. Разом з тим, порушене у касаційній скарзі питання щодо порушення права засудженого брати участь в судовому засіданні суду апеляційної інстанції виходить за межі процесуальних завдань прокурора, оскільки не стосуються виконання ним функцій органу обвинувачення або його повноважень щодо здійснення захисту інтересів держави чи громадян, які неспроможні самостійно захистити свої права у порядку, передбаченому КПК України". Тобто, суд дійшов висновку, що прокурором оскаржено ухвалу апеляційного суду в тому обсязі, який виходить за межі повноважень прокурора на оскарження [179].

Разом з цим в судовій практиці мали місце випадки неоднакового застосування касаційним судом норм, передбачених п. 20 ч. 2 ст. 36, п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК України. Подібна справа за касаційною скаргою прокурора по іншому вирішилася в ухвалі ВССУ від 22 липня 2015 року № 5-1647км 15 [180]. Зокрема, після відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ВССУ розглядаючи справу зазначив: "У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що при розгляді апеляційної скарги засудженого в суді апеляційної інстанції було порушено його право на захист, оскільки апеляційний суд усупереч вимогам ст. 20 КПК безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про особисту участь скаржника у судовому засіданні цього суду та користуватись правовою допомогою захисника. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, пояснення захисника та засудженого, які підтримали доводи скарги, перевіривши матеріали провадження № 1-о/264/6/2014 та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню…" [180].

Неоднакове застосування зазначених правових норм ВССУ не залишилося поза увагою Верховного Суду України, який у постанові від 21 січня 2016 року № 5-332кс 15 підкреслив, що норми, які містяться в п. 20 ч. 2 ст. 36 і п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК України, наділяють прокурора як сторону кримінального провадження правом подати касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у ст. 424 КПК України.

Зокрема, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у постанові від 21 січня 2016 року № 5-332кс 15 зазначила: "Відповідно до пункту 20 частини другої статті 36 КПК прокурора наділено правом оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому КПК. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 425 КПК прокурор наділений правом на касаційне оскарження судових рішень у кримінальних справах. Особливістю цієї процесуальної норми є відсутність обмеження обсягу прав прокурора на касаційне оскарження, на відміну від установлених цією ж статтею обмежень таких прав для інших учасників кримінального провадження … Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України формулює висновок, що норми, які містяться в пункті 20 частини другої статті 36 і пункті 6 частини першої статті 425 КПК, наділяють прокурора як сторону кримінального провадження правом подати касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у статті 424 КПК, з підстави порушення права обвинуваченого на захист, тобто правом ініціювати відкриття касаційного провадження з метою ухвалення касаційним судом рішення на користь засудженого" [112].

Окрім того, аргументуючи свою позицію Верховний Суд України звернув увагу й на положення міжнародних документів. Так, в п. "b" ст. 24 Рекомендацій Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя йдеться: "При виконанні своїх обов'язків прокурори, зокрема, повинні: … поважати і намагатися захищати права людини, як це викладено в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" [123]. Відповідно до п. "b" ст. 13 Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів (прийнятих Восьмим Конгресом Організації Об'єднаних Націй з профілактики злочинності і поводження з правопорушниками. Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), "при виконанні своїх обов'язків обвинувачі захищають державні інтереси, діють об'єктивно, належним чином враховують положення підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні або невигідні вони для підозрюваного" [50].

Разом з цим, на наш погляд викладена в постанові від 21 січня 2016 року № 5-332кс 15 [112] позиція Верховного Суду України щодо відсутності обмежень обсягу прав прокурора на касаційне оскарження є доволі дискусійною, оскільки в п. 6. ч.1 ст. 425 КПК України не передбачено в яких випадках та з яких питань прокурор може оскаржувати судове рішення в касаційному порядку.

Видається, що ініціювання прокурором касаційного перегляду судових рішень суперечить спеціально-дозвільному принципу "заборонено все, що прямо не дозволено законом" ("дозволено лише те, що прямо передбачено законом"), який, поширюючи свій нормативний вплив на органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, істотно обмежує цих суб'єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки. Прокурор зобов'язаний діяти лише таким чином та у такий спосіб, як це передбачено нормативно-правовими актами і лише в межах закріпленої за ним компетенції. Вчинення ж прокуратурою чи прокурором дій у межах компетенції, але не передбаченим способом, у не передбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції, є підставою для визнання таких дій неправомірними, а правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, незаконними, що, відповідно, є підставою для притягнення таких суб'єктів до відповідальності.

Право на оскарження судового рішення забезпечується наданням засудженому можливості ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження. Відмова засудженому у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження розцінюється як грубе порушення права на захист.

Так, ВССУ у рішенні від 30 січня 2014 року зазначив: "Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, засуджений ОСОБА_2 після постановлення вироку та ухвали апеляційного суду щодо нього звернувся із клопотанням до суду першої інстанції про ознайомлення його з матеріалами справи для подання касаційної скарги (том 2 а.с. 214), з якими ознайомлений не був … особам, які вправі подати касаційну скаргу, надається можливість ознайомитися в суді з матеріалами справи для вирішення питання про внесення касаційної скарги … недотримання зазначених вимог закону є порушенням права засудженого ОСОБА_2 на захист … Європейський суд з прав людини по справі "Коростильов проти України" визнав подібний факт як порушення статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод … колегія суддів ухвалила: клопотання засудженого ОСОБА_2 про ознайомлення з матеріалами справи задовольнити" [181].

На окрему увагу заслуговують правові позиції ЄСПЛ в частині надання особі відповідних можливостей, необхідних для підготовки захисту. Так, у рішенні у справі "Лучанінова проти України" ЄСПЛ дійшов висновку, що в цій справі мало місце порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з п.п. "b" і "c" п. 3 ст. 6 Конвенції у зв'язку з ненаданням заявниці можливості організувати свій захист та отримати ефективну юридичну допомогу. Відповідно до обставин справи заявницю завчасно не повідомили про судовий розгляд, щоб вона могла підготуватися для участі в ньому. Їй було призначено захисника, але не було повідомлено про це. Тому вона не змогла скористатись юридичною допомогою для підготовки свого захисту [132].

У рішенні у справі "Іглін проти України" ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підпунктами "b" і "c" п. 3 ст. 6 Конвенції зазначивши, що заявнику було несправедливо відмовлено у задоволенні клопотання щодо надання додаткового часу на ознайомлення з матеріалами справи та не забезпечено присутність захисника у касаційному провадженні [130].

Таким чином, враховуючи викладені правові позиції ЄСПЛ можна підкреслити, що забезпечення відповідного учасника кримінального провадження достатнім часом для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, можливостями організувати свій захист та отримати ефективну юридичну допомогу є гарантією на ефективну участь у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, можна підсумувати, що:

- під касаційним "оскарженням" пропонується розуміти діяльність уповноважених учасників судового провадження та інших осіб, інтересів яких стосується рішення суду першої інстанції, яке було переглянуто в апеляційному порядку або судове рішення суду апеляційної інстанції, постановлене щодо судового рішення суду першої інстанції щодо складання касаційної скарги та подання її до суду касаційної інстанції, а також діяльність суду касаційного рівня щодо перевірки обґрунтованості касаційної скарги та прийняття рішення про відкриття касаційного провадження або відмову в такому відкритті. Поняттям касаційне "оскарження" охоплюється підготовка суб'єктами, які мають право на касаційне оскарження касаційної скарги, подання її до суду, перевірка судом її обґрунтованості, а також прийняття рішення про відкриття відповідного провадження або відмову в такому відкритті;

- процесуальними умовами касаційного оскарження вироків і ухвал суду першої інстанції та апеляційного суду є: свобода касаційного оскарження, обов'язковість перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, дотримання строків на касаційне оскарження, ініціювання касаційного провадження належними суб'єктами тощо.

Окрім того, аналіз можливостей прокурора через призму оскарження порушення права засудженого на захист дає змогу констатувати необхідність уточнення в п. 6. ч. 1 ст. 425 КПК України в яких випадках та з яких питань прокурор може ініціювати касаційний перегляд судових рішень (див. п. 2.2 дисертаційного дослідження).

Висновки до першого розділу

1. Обґрунтовано, що функцією касаційного провадження є виявлення, виправлення помилок і правопорушень та їхніх юридичних наслідків, котрих припустилися суди першої та/або апеляційної інстанцій, а відтак і захист від незаконного та необґрунтованого засудження невинуватої особи.

2. Обґрунтовано, що під касаційним "оскарженням" пропонується розуміти діяльність уповноважених учасників судового провадження та інших осіб, інтересів яких стосується рішення суду першої інстанції, яке було переглянуто в апеляційному порядку або судове рішення суду апеляційної інстанції, постановлене щодо судового рішення суду першої інстанції щодо складання касаційної скарги та подання її до суду касаційної інстанції, а також діяльність суду касаційного рівня щодо перевірки обґрунтованості касаційної скарги та прийняття рішення про відкриття касаційного провадження або відмову в такому відкритті.

3. Констатовано, що процесуальними умовами касаційного оскарження вироків і ухвал суду першої інстанції та апеляційного суду є: свобода касаційного оскарження, обов'язковість перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, дотримання строків на касаційне оскарження, ініціювання касаційного провадження належними суб'єктами тощо.

Розділ 2. Належна правова процедура подання і перевірка касаційної скарги про порушення права на захист засудженого

2.1 Порушення права на захист як предмет касаційного оскарження

Юридико-соціальний аналіз сучасного стану відправлення правосуддя в кримінальних справах у нашій країні змушує зробити неприємний, але доконечний і чесний висновок про вкрай низький рівень забезпечення вітчизняними юрисдикціями конституційного права на захист (ст. 63, 129 Конституції України), який стає одним з суттєвих чинників збільшення соціальної напруги в суспільстві. Так, приміром, за даними вивчення рішень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ухвалених у період 2014-2017 рр. практично в кожному третьому (29%) з трьохсот проаналізованих рішень констатовано порушення права на захист і виявлено більше двох десятків способів (форм) порушення судами права на захист. Також не додає соціального оптимізму й європейська статистика оцінки якості судових рішень, ухвалених українськими судами, яка засвідчує невтішну динаміку збільшення кількості судових помилок, невиявлених і невиправлених вищими судами.

Аналіз діяльності органів кримінальної юстиції свідчить про наявність в системі процесуальних комунікацій "досудове розслідування"> "судове провадження в першій інстанції" > "провадження в суді апеляційної інстанції" існує низка "больових точок" світоглядної, моральної, організаційно-кадрової, комунікаційно-методичної та дисциплінарної природи. Системна дія зазначених чинників спричиняє негативний сумарний ефект, спричиняючи дисфункцію діяльності судів апеляційної інстанцій, коли вони не виконують покладену на них функцію бути надійними процесуальними фільтрами, покликаними своєчасно виявляти помилки, допущені органами досудового розслідування та судами першої інстанції. Тому цілком очікувано результатом зазначеної дисфункції стають численні порушення права на захист і виникнення потреби звернення до суду касаційної інстанції.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, а саме: надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення (ч. 8 ст. 95 КПК України); збирати й подавати докази (ч. 1, 3 ст. 93 КПК України); брати особисту участь у кримінальному провадженні (п. 9-16 ч. 3, п. 1, 3, 4, 5, 6 ч. 4, ч. 5 ст. 42, ч. 3 ст. 43 КПК України); користуватись правовою допомогою захисника (ст. ст. 45-54 КПК України); реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України (ст. ст. 42, 43 КПК України).

Право на захист забезпечується й нормами КПК України, що регламентують обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. ст. 49 52, 297-3, 323, 330), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338) або додаткового обвинувачення (ст. 339), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412) [113] та ін.

У науковій літературі "права на захист" розуміється ширше ніж це зазначено в ст. 20 "Забезпечення права на захист" КПК України. При цьому відсутня єдність в розумінні цього словосполучення. О.Г. Шнягін зазначає, що право на захист - це міра дозволеної поведінки особи [282, с. 13]. В.Я Тацій, О.В. Петришин, Ю.Б. Барабаш вважають, що право на захист - не лише гарантія інтересів особи, але й гарантія інтересів правосуддя, це соціальна цінність [58, с. 474]. В.В. Конін писав, що право на захист - це суб'єктивне право фізичної або юридичної особи, що є складовою частиною права на кваліфіковану юридичну допомогу, реалізація якого гарантована міжнародним правом і внутрішнім законодавством, і залежить не лише від її особистого розсуду, але й може реалізовуватися поза волею особи у випадках, прямо передбачених законом [57]. О.Г. Яновська вважає, що право на захист є правом фізичної особи на захист від конкретної, повідомленої їй підозри. Це є гарантованою можливістю спростовувати обвинувачення всіма передбаченими в законі засобами й домагатись тієї міри справедливості, яку вона вважає правильною [287, с. 2]. Н.П. Черняк гадає, що право обвинуваченого на захист - це сукупність процесуальних прав, наданих йому для захисту від обвинувачення як особисто, так і за допомогою захисника [275, c. 6].

Основним чинником розмаїття наукових поглядів у розумінні поняття "права на захист" як кримінальної процесуальної категорії значною мірою зумовлені специфікою предмета наукових досліджень, оскільки автори зосереджували увагу на різних аспектах такого явища, залежно від мети наукової розробки.

На наш погляд, право на захист - це складна матеріальна процесуальна категорія, котра охоплює комплекс процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого передбачених кримінальним процесуальним кодексом України, які надають можливості отримувати усні або письмові пояснення з приводу підозри або обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися допомогою захисника, здійснювати інші процесуальні права, а також вимагати від суб'єктів, які здійснюють кримінальне провадження створення належних умов для їх реалізації.

Відповідно до ст. 20 КПК України право на захист полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. При цьому порушення права на захист полягає у недотриманні вимог КПК України в частині забезпечення цього права, що перешкодило чи могло перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Розмежовуючи поняття "право на захист" від словосполучення "право на правову допомогу" варто зазначити, що право на правову допомогу включає надання правових послуг будь-якій особі, яка їх потребує, а право на захист виникає у особи від початку появи кримінального переслідування. Тому суб'єктами, які мають право на захист, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.

Зазначені поняття можуть охоплюватися одне одним залежно від значення, в якому вони вживаються. З одного боку як справедливо стверджує В.О. Попелюшко "захист" у кримінальному процесуальному розумінні охоплює: 1) доказову діяльність захисника-адвоката; 2) його роботу у правовому (матеріально- та процесуально-правовому) полі справи; 3) надання підзахисному необхідної юридичної допомоги [111, с. 12]. З іншого боку, правова допомога включає такий вид правових послуг, як захист від обвинувачення.

Звертаючись до законодавчого врегулювання даного питання, можна констатувати, що за змістом ст. 20 КПК України поняття "захист" вживається в більш широкому значенні, ніж "правова допомога". Так, відповідно до цієї статті, "… засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості … користуватися правовою допомогою захисника". В той же час за замістом ст. 13 ЗУ "Про безоплатну правову допомогу" правова допомога вживається в більш широкому значенні, ніж захист. Зокрема, в ч. 2 ст. 13 цього закону зазначено: "Безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг: захист; здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; складення документів процесуального характеру".

Забезпечення права на захист (створення надійних умов для реалізації цього права, а також своєчасне виявлення й усунення його порушення) є обов'язком держави. Разом з цим, ситуація із забезпеченням прав особи на захист у вітчизняному судочинстві є неприйнятною. Аналіз рішень ВССУ, ухвалених за період 2014-2017 рр. (відсортованих в Єдиному державному реєстрі судових рішень за ключовими словами "право на захист"), на предмет виявлення порушень права на захист в судах нижчестоячих інстанцій засвідчив, що з 300 проаналізованих рішень у 87 було констатовано порушення права на захист.

Аналіз рішень ВССУ засвідчує наявність різних форм порушення права на захист в тому числі в частині забезпечення захисником: заміна одного захисника на іншого всупереч волі обвинуваченого та на порушення встановленого законом порядку [182], [183]; незабезпечення участі захисника в судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції, якщо обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його [184]; незабезпечення захисником осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самостійно реалізувати право на захист у судовому кримінальному провадженні [185], [186]; незабезпечення участі захисника в суді апеляційної інстанції через не призначення захисника за наявності клопотання про його залучення та/або не повідомлення захиснику про дату судового засідання [187], [188], [189], [190], [191], [192], [193], [194], [195], [196 ], [197], [198], [199], [200], [201], [202], [203], [204], [205]; незабезпечення обов'язкової участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції щодо осіб, котрі не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження (п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України) [193]; незабезпечення участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції через те, що апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду за участю "захисника", стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення його права на заняття адвокатською діяльністю [206], [207] та ін.

Про те, що участь адвоката є важливою гарантією прав і законних інтересів осіб, котрим він надає правову допомогу, а також необхідною умовою реалізації принципу змагальності сторін йдеться й в рішеннях ЄСПЛ. Так, відповідно до правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах "Мефта та інші проти Франції" від 26 липня 2002 року (п. 40), "ФамХоанг проти Франції" від 25 вересня 1992 року (п. 39), "Максименко проти України" від 20 грудня 2011 року (п. 28, 32), гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції [208].

Неприпустимим є й відсторонення захисника під примусом. Так, у рішенні у справі "Яременко проти України" ЄСПЛ констатував порушення п.п "с" п. 3 ст. 6 Конвенції (п. 91), оскільки особу позбавили юридичної допомоги шляхом відсторонення від участі у справі обраного ним захисника після того, як останній порадив своєму клієнтові мовчати і не свідчити проти себе. При цьому заявника змусили підписати відповідне клопотання про відсторонення захисника. Констатуючи порушення права на захист, ЄСПЛ зауважив, що з огляду на спосіб, у який захисника було усунуто від участі у справі, та на підстави, якими було пояснено це рішення, є серйозні сумніви у справедливості провадження у цій справі (п. 90) [140].

Не задоволення клопотання засудженого про виклик його на засідання суду для дачі пояснень також може призвести до обмеження його права на захист. Так, у рішенні у справі "Чопенко проти України" ЄСПЛ дійшов наступного висновку: "…відмова Верховного Суду України (далі - ВСУ) у задоволенні клопотання заявника про виклик його на засідання суду касаційної інстанції для дачі пояснень призвела до непропорційного обмеження його права на захист, а з огляду на присутність представника прокуратури - до порушення принципу рівності сторін. Отже, вона не відповідала гарантіям справедливого суду, закріпленим у п. 1 та п.п "с" п. 3 ст. 6 Конвенції" [138]. Аналогічне порушення принципу рівності сторін (присутність представника прокуратури та відсутність засудженого в суді касаційної інстанції) було констатовано у рішеннях у справах "Коробов проти України" [131], "Жук проти України" [128].

Враховуючи викладене, можна підкреслити, що врахування вітчизняними судами правових позицій ЄСПЛ щодо офіційного тлумачення ст. 6 Конвенції, в т.ч. забезпечення права на захист, є важливим, актуальним і своєчасним питанням сьогодення. Поряд із забезпеченням участі захисника судам апеляційної інстанції, відповідно до практики ЄСПЛ, потрібно оцінювати ефективність захисту, забезпечення основних гарантій права на захист на усіх стадіях кримінального провадження.

За змістом п.п. "с" п. 3 ст. 6 Конвенції підзахисний має право на реальну допомогу, а не на формальне призначення захисника. Неякісна робота захисника може призвести до незабезпечення права на захист від обвинувачення та ненадання правової допомоги.

Наприклад, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 1 листопада 2016 року скасовано вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до восьми років позбавлення волі. З матеріалів справи випливає, що після призначення обвинувального акту до судового розгляду обвинувачений ОСОБА_2 заявляв про неможливість спілкуватись зі своїм захисником і наполягав на порушенні його права на захист. Обвинувачений звертався до суду стосовно заміни захисника, оскільки останній не виконував свої функції належним чином та не з'являвся у судові засідання. Дане клопотання розглядав суд першої інстанції, але в ньому було відмовлено з підстав обов'язкової участі захисника в даному провадженні та відсутності даних про невиконання ним своїх обов'язків. При цьому районний суд надіслав лист-реагування до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області та голові дисциплінарної палати КДКА Дніпропетровської області про факти нез'явлення захисника в судові засідання, неодноразові їх зриви та неповагу до суду і учасників судового провадження. Тобто, суд першої інстанції допустив суперечності у своїх висновках щодо належного виконання захисником своїх обов'язків та здійснення належного та ефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_2.

Колегія суддів зазначила, що у разі, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою, а обвинувачений відмовляється від нього з мотивів неналежного або неефективного здійснення захисту, суд повинен відмовити в задоволенні заяви про відмову від захисника та прийняти рішення про його заміну. Крім того, виходячи зі змісту заяви обвинуваченого саме про заміну захисника, а не про відмову, просив ОСОБА_2. Лише неодноразова відмова від захисника за призначенням без обґрунтування своєї позиції або ж із повторенням одних і тих самих підстав може свідчити про зловживання обвинуваченим своїми правами. У таких випадках суд має право відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого про заміну захисника. Цих умов не було дотримано судом першої інстанції, тому така відмова розцінена апеляційним судом як порушення права обвинуваченого на вільний вибір захисника та на ефективний захист. Отже, судове рішення першої інстанції було скасовано внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону [177].

ЄСПЛ неодноразово висловлював правові позиції щодо різниці між захистом "де-юре" та "де-факто".

Так, у справах "Артіко проти Італії" (1980 року) і "Годді проти Італії" (1984 року) ЄСПЛ констатував порушення права особи на захист, вказавши, що жоден з призначених захисників фактично не представляв своїх клієнтів, хоча положення п.п. "с" п. 3 ст. 6 Конвенції вимагає "допомоги захисника", а не його "призначення". При цьому ЄСПЛ підкреслив, що саме по собі призначення захисника може й не забезпечувати ефективну допомогу, оскільки він може занедужати чи ухилитися від виконання своїх обов'язків [27], [58, с. 472-473].

Про незабезпечення належної допомоги підзахисному з боку захисника йдеться у рішенні у справі "Цекалла проти Португалії". Зокрема, призначений в порядку безоплатної правової допомоги адвокат не дотримався "формальних" правил подання апеляції, через що її було відхилено. При цьому заявник перебував у особливо уразливому становищі як іноземець, який не володів мовою судового провадження і міг бути засуджений до тривалого строку позбавлення волі. ЄСПЛ у цьому рішенні підкреслив: "Держава не може нести відповідальність за будь-які помилки або невідповідності у здійсненні захисту заявника внаслідок дій офіційно призначеного йому адвоката, ... однак... за певних обставин недбале порушення будь-якої суто формальної вимоги не може бути прирівнене до помилкової лінії захисту або просто недоліку в аргументації. Так буває тоді, коли в результаті такої недбалості обвинувачений позбавляється засобу правового захисту і ситуація не може бути виправлена судом вищої інстанції". Далі ЄСПЛ пояснив: "Верховний суд міг, наприклад, попросити офіційно призначеного адвоката додати матеріали до апеляції або виправити недоліки в ній, а не просто визнати апеляцію неприйнятною" [ ].

Про формальний характер послуг захисника йдеться у рішенні у справі "Яременко проти України". ЄСПЛ, констатуючи порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції, зазначив: "Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг" (п. 90) [140].

Отже, ЄСПЛ неодноразово ставив під сумнів здійснення захисниками ефективного захисту підзахисних.

Право обирати захисника може обмежуватися, коли йдеться про одержання безоплатної правової допомоги, а також коли суддя в інтересах правосуддя вирішує, чи повинен він призначити адвоката за власною ініціативою. Вирішуючи це питання, суддя, зрозуміло, має враховувати побажання особи. Однак він може й не взяти їх до уваги, якщо є достатні та належні причини для висновку про те, що цього вимагають інтереси правосуддя (комюніке Секретаря ЄСПЛ стосовно рішення у справі "Майзіт проти Росії" від 20 січня 2005 року) [55].

Отже, обмежувальним чинником на вільний вибір захисника є достатність коштів для оплати його послуг.

"Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги … здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога" (п. 25 рішення ЄСПЛ у справі "Максименко проти України") [133].

Що ж стосується першої умови, то ЄСПЛ у своїх рішеннях звертає увагу на достатність коштів у підзахисного для оплати послуги з представництва його інтересів під час кримінального провадження.

Щодо другої умови, то, згідно з практикою ЄСПЛ ("Максименко проти України", "Шабельник проти України" тощо), "інтереси правосуддя" вимагають забезпечення представництва інтересів підзахисного у разі, коли йдеться про позбавлення волі. Ключовими чинниками у цьому контексті є "серйозність" обвинувачення та "характер" кримінального провадження. Зокрема, у рішенні у справі "Шабельник проти України" ЄСПЛ зазначив: "Коли йдеться про позбавлення свободи, інтереси правосуддя вимагають забезпечення юридичного представництва"(п. 58), додавши при цьому: "Cтановище заявника стало значно вразливішим одразу після вжиття серйозних слідчих заходів з перевірки підозри стосовно нього та підготовки версії обвинувачення"(п. 57) [139]. У рішенні у справі "Максименко проти України" ЄСПЛ, констатуючи порушення підпункту "c" п. 3 ст. 6 Конвенції, підкреслив очевидність серйозності становища заявника у цій справі, оскільки йому могло бути призначено довічне позбавлення волі - найсуворіше покарання. Отже, поза сумнівом, заявник потребував юридичної допомоги (п. 28) [133]. Підкреслюючи значення "характеру" кримінального провадження, ЄСПЛ у справі "Максименко проти України" зазначив: "…Коли Верховний Суд України перевіряє у касаційному порядку вирок апеляційного суду, постановлений ним як судом першої інстанції, така перевірка стосується не тільки питань права, а й об'єктивності та повноти досудового та судового слідства та відповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Відповідно, характер провадження також вимагав забезпечення заявникові юридичної допомоги" (п. 29) [133].

Визначаючи в КПК України коло осіб, яким гарантоване право на правову допомогу на безоплатній основі у кримінальному провадженні, законодавець обмежився лише підозрюваним та обвинуваченим. Так, у ч. 3 ст. 20 КПК України передбачені гарантії надання безоплатної правової допомоги лише цим учасникам кримінального провадження: "У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави". Про підозрюваного і обвинуваченого йдеться і в ст. 120 КПК України: "Допомога захисника, залученого…у випадках, передбачених …, що регулює надання безоплатної правової допомоги, надається за рахунок коштів Державного бюджету України і є безоплатною для підозрюваного, обвинуваченого".

Водночас до кола осіб, яким КПК України гарантовано право на безоплатну правову допомогу, не включено засудженого. Хоча положення ЗУ "Про безоплатну правову допомогу" передбачають надання засудженому безоплатної вторинної правової допомоги (ч. 2 ст. 13; п. 7 .ч. 1 ст. 14) [39]. Тут варто зазначити, що норма, якою було віднесено засудженого до суб'єктів, наділених правом на безоплатну правову допомогу, з'явилася у цьому законі лише після внесення відповідних змін 14 жовтня 2014 року [40].

Європейські пенітенціарні правила R(2006)2 також наділяють засудженого правом користуватися послугами юриста як за свій рахунок, так і через систему безкоштовної правової допомоги. Обов'язком адміністрації пенітенціарних установ є надання можливості для доступу до такої допомоги (п.п. 23.1-23.3) [35].

З боку науковців та суддів неодноразово зверталася увага на необхідності передбачити в КПК України включення засудженого до кола осіб, яким може надаватися безоплатна правова допомога [60], [175].

На наш погляд, норми КПК України в частині забезпечення права на безоплатну правову допомогу засудженого мають кореспондуватися з відповідними положеннями вітчизняних та міжнародних нормативно-правових актів. Особливої ваги це має з огляду на те, що особа, яка має статус засудженого, може бути ізольованою від суспільства та перебувати в особливо вразливому становищі, оскільки зазнає істотних обмежень у можливості пересуватися, розпоряджатися своїм часом, спілкуватися з особами, що перебувають за межами відповідної установи виконання покарань тощо. Високим є й ризик зловживань щодо неї, оскільки вона зазнає відповідних правообмежень, а отже, позбавлена певної міри захисту.

Наступним важливим питанням, на якому варто акцентувати увагу, є порушення права на захист шляхом незабезпечення особистої участі обвинуваченого у судовому провадженні.

У рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 зазначено, що кожен має гарантовані державою рівні права на захист прав і свобод у судовому порядку та на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в судах усіх юрисдикцій, спеціалізації та інстанції, у тому числі й особі, яка засуджена і відбуває кримінальне покарання в установах виконання покарань [141].

За змістом ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов'язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі надходження його клопотання [69].

Разом з цим непоодинокими є факти незабезпечення обвинуваченому можливості брати особисту участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції. Так, ухвалою ВССУ від 10 квітня 2014 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 вересня 2013 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. З матеріалів кримінального провадження випливає, що апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу обвинуваченого за його відсутності. При цьому обвинувачений мав бажання брати участь у розгляді справи в апеляційному суді, надіслав відповідне письмове клопотання, але в судове засідання його не було доставлено. Констатуючи порушення права засудженого на захист, колегія суддів ВССУ, спираючись на положення ст. 20 КПК України, зазначила, що апеляційний суд не забезпечив обвинуваченому особисту участь у кримінальному провадженні [209].

Аналогічне порушення права особи на захист було констатовано й в ухвалі ВССУ від 13 грудня 2016 року, якою було скасовано ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 3 грудня 2015 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. З матеріалів кримінального провадження випливає, що апеляційний суд розглянув скарги сторони захисту за відсутності обвинуваченого та його захисника. При цьому даних осіб не було повідомлено про час та місце розгляду апеляційних скарг. В матеріалах провадження відсутні клопотання про здійснення провадження за їх відсутності, що, відповідно до положень ст. 406 КПК України, давало б суду підстави для ухвалення рішення за результатами письмового провадження. Крім того, фіксування судового провадження також не здійснювалося. Отже, суд касаційної інстанції констатував порушення права захисника на участь у судовому провадженні та на висловлювання доводів і пояснень стосовно поданої апеляційної скарги, а також порушення права засудженого на захист під час перегляду вироку апеляційним судом за його скаргою [210].

Про забезпечення особистої присутності обвинуваченого у судовому провадженні йдеться й у рішенні ЄСПЛ "Жук проти України" [128]. В ньому зазначено, що ст. 6 Конвенції в цілому гарантує, що особа, обвинувачена у вчиненні правопорушення, за загальним правилом має право бути присутньою та безпосередньо брати участь у судовому засіданні стосовно встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення щодо неї. Це право презюмується самим поняттям змагального провадження, а також може випливати з гарантій, встановлених п.п "с", "d" та "e" п. 3 ст. 6 Конвенції (п. 26) [128]. При цьому принцип процесуальної рівності сторін вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в істотно невигідне становище по відношенню до протилежної сторони [128].

Отже, неврахування судами апеляційних інстанцій вимог КПК України та практики ЄСПЛ в частині незабезпечення особистої участі обвинуваченого в судовому провадженні призводить до порушення його права на захист. При цьому така форма порушення також є однією із найпоширеніших в судовій практиці ([210], [211], [180], [212], [213], [193], [214], [215], [216], [198], [217], [199], [218], [219], [220], [221], [202], [222], [223], [224], [225], [226], [227], [209], [228], [229], [230], [231]).

Виходячи із системного аналізу вимог ст. ст. 20, 42, 401 КПК України, п. 1 та п.п "с" п. 3 ст. 6 Конвенції щодо спроможності засудженого ефективно брати участь у судовому розгляді його справи, забезпечення цих прав включає не лише участь в судовому засіданні, наданні обвинуваченому, підсудному, засудженому слова на відповідних стадіях процесу, а й створення умов, за яких він мав би змогу реально взяти участь у допиті свідків, підбитті підсумків дослідження доказів, дати їм власний аналіз, аргументувати на підставі своєї оцінки доказів власну позицію захисту та ін. [213].

Суд має право призначити одночасний допит двох чи більше вже допитаних учасників кримінального провадження для з'ясування причин розбіжності в їхніх показаннях, який проводиться з урахуванням положень та правил, викладених у ст. ст. 42 "Підозрюваний, обвинувачений", 224 "Допит" КПК України. Порушення встановлених правил перехресного допиту є порушенням права на захист та на справедливий судовий розгляд.

Аналіз вітчизняної судової практики свідчить, що суди, як правило, виконують вимоги КПК України щодо допиту обвинуваченим свідка під час надання останнім показань. Проте інколи трапляються випадки порушення судами відповідних вимог кримінального процесуального закону.

Так, ухвалою ВССУ від 17 грудня 2015 року скасовано вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 травня 2015 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27 січня 2015 року в суді першої інстанції було допитано свідка за відсутності обвинуваченого, якого суд видалив із зали судового засідання на час його допиту. В той же час після повернення обвинуваченого в судове засідання суд не надав йому можливості спростувати свідчення, які стали ключовими в обвинуваченні, та ставити йому запитання. З огляду на викладене колегія суддів констатувала порушення права на захист від пред'явленого обвинувачення [232].

Аналогічні випадки порушення права обвинуваченого на допит свідків викладено у рішеннях ЄСПЛ "Олег Колесник проти України" (п.п 42,43) [134], "Жуковський проти України" (п.п 40-42) [129], "Жогло проти України" (п.п 38-40) [127] та ін.

ЄСПЛ в цьому контексті зазначав: "Усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати право захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) ст. 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення або під час давання показань, або на пізнішому етапі. Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити" [127]. "Якщо обвинуваченому було надано відповідну та належну можливість заперечувати такі показання - або під час їх надання, або на пізнішому етапі, прийнятність їх як доказів як така не суперечить вимогам пунктів 1 та 3 (d) ст. 6. Відповідно, якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту - як під час розслідування, так і під час судового розгляду, право на захист настільки обмежене, що стає несумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції" (п. 39 рішення ЄСПЛ "Жогло проти України") [127].

Таким чином, відповідно до змісту положень ст. 6 Конвенції, правозастосовної практики ЄСПЛ та вимог вітчизняного кримінального процесуального законодавства, обвинуваченому (засудженому) має надаватися можливість заперечувати показання свідка обвинувачення та допитати його під час надання останнім показань.

Згідно зі ст. 59 Конституції України, кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Ця норма закріпила свободу кожної особи вільно обирати захисника своїх прав. При цьому це право не може обмежуватися без врахування інтересів людини, який потребує юридичної допомоги.

Разом з цим, одним із істотних недоліків у роботі судів апеляційних інстанцій є неврахування вимог Конституції України (ст. 59), КПК України (ст. 54) та практики ЄСПЛ в частині заміни захисника або відмови від нього, що призводить до порушення права на захист засудженого.

Так, ухвалою ВССУ від 22 жовтня 2015 року скасовано вирок Апеляційного суду Київської області від 23 липня 2015 року. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підсудний уклав угоду з адвокатом О.В. Єрмоленком про надання правової допомоги у кримінальному провадженні. Після неявки захисника (перебував на лікарняному) на судове засідання апеляційний суд прийняв рішення про призначення іншого захисника. Однак засуджений клопотання про це не заявляв і наполягав на відкладенні справи на іншу дату, оскільки висловлював бажання, щоб його продовжував захищати О.В. Єрмоленко. При цьому він письмово відмовився від послуг іншого захисника. Апеляційний суд, приймаючи рішення, проігнорував позицію підсудного щодо його захисту захисником, з яким він уклав угоду, не розглянувши заяву підсудного про відмову від захисника. З огляду на викладене колегія суддів констатувала порушення права на захист і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції [182].

Таким чином, заміна одного захисника на іншого відбулася всупереч волі обвинуваченого та на порушення встановленого законом порядку. Суд апеляційної інстанції порушив визначені в ст. 54 КПК України правила щодо заміни захисника та позбавив особу можливості залучити юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд.

Порядок відмови від захисника передбачений ч. 2 ст. 54 КПК України в якій зазначено: "Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії". Поряд з цим, аналіз практики судів касаційної інстанції дає змогу констатувати наявність випадків порушення права на захист через неналежну фіксацію відмови від захисника під час розгляду кримінального провадження в судах нижчестоячих інстанцій. Так, ухвалою ВССУ від 28 січня 2016 року було скасовано вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року та вирок Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 року і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Констатуючи порушення права на захист, суд касаційної інстанції зазначив, що в матеріалах кримінального провадження є заява обвинуваченого про відмову від захисника. Відповідно до журналу та звукозапису судового засідання, судове провадження суду першої інстанції відбувалося за відсутності захисника. Однак на відповідному носії інформації відмова обвинуваченого від захисника не була зафіксована. Апеляційний суд під час перегляду вироку не звернув увагу на ці порушення. Таким чином, суди нижчестоячих інстанцій в ході розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого не дотримались вимог ст. 20 та ч. 2 ст. 54 КПК України, що завадило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення [233].

Відмова від захисника або його зміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування (ч. 2 ст. 54 КПК України) [69]. Таке правило є гарантією забезпечення добровільної відмови від захисника, усвідомлення засудженим правових наслідків такого рішення. Це випливає з правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні "Боротюк проти України", в якому зазначено: "… ані буква, ані дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися - у відкритий чи мовчазний спосіб - від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови" [77].

Відмова від захисника під впливом сторони обвинувачення також розцінюється як грубе порушення права на захист. Так, у рішенні ЄСПЛ "Яременко проти України" відмова від захисника, зроблена обвинуваченим без участі захисника під тиском працівників міліції, розцінена ЄСПЛ як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викликала серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому й порушення п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції [70, c. 177], [140].

Викладений аналіз окремих справ, пов'язаних із заміною захисника або відмовою від нього, не може претендувати на вичерпне висвітлення всіх особливостей порушення відповідних вимог КПК України, однак спосіб оцінки - через практику ЄСПЛ - дає методологічне підґрунтя для тлумачення та застосування відповідних норм вітчизняного законодавства.

У судовій практиці українських судів також є непоодинокі випадки, коли апеляційні суди залишають поза увагою помилки судів нижчої ланки, що їх в подальшому усуває суд касаційної інстанції.

Для прикладу, Шевченківським районним судом м. Львова під час розгляду кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів окремі судові засідання проводилися за відсутності захисників обвинувачених. При цьому в судових засіданнях допитувалися свідки, вирішувалися питання про продовження строків тримання під вартою та ін. [19].

В апеляційній скарзі (від 23 листопада 2015 року № 21/1-9780-вх 15) прокурор вказав про порушення права обвинувачених на захист, оскільки всупереч вимогам ст. 52 КПК України судові засідання вів 13 березня 2013 року, 29 та 30 квітня, 13 та 15 травня, 28 липня, 4 грудня 2014 року проведені за відсутності захисників О.В. Лавровича, Х.Т. Водопийка, В.Л. Савчука Аргументуючи скаргу прокурор зазначив: "Незважаючи на те, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливих тяжких злочинів, проте судом першої інстанції, під час слухання оскаржуваного кримінального провадження, судові засідання проводились у відсутності захисників обвинувачених".