Касаційне оскарження порушення права на захист засудженого

Апеляційний суд Львівської області розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених, їх захисників, а також прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ухвалі від 22 грудня 2015 року зазначив: "Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про проведення судових засідань від 13 березня 2013 року за відсутності захисника обвинувачених К.П. О. та К.О. О. - адвоката Лавровича О.В., судові засідання від 29, 30 квітня 2014 року, 13, 15 травня 2014 року, 28 липня 2014 року, 4 грудня 2014 року за відсутності захисника обвинуваченого Івашини І.А. - адвоката Водопийко Х.Т., судові засідання від 4 вересня 2014 року, 7 жовтня 2014 року за відсутності захисника обвинуваченої П.С. М. - адвоката Савчука В.Л. та 3 березня 2014 року за відсутності обвинуваченої Ч.Д. З., то такі колегією суддів до уваги не беруться, оскільки в ці дні судові засідання були перенесені на інші дати" [178]. Отже апеляційний не відреагував на прохання прокурора про скасування судового рішення.

Не погоджуючись з рішенням суду другої інстанції прокурор в касаційній скарзі (від 26 квітня 2016 року № 21-51-вх 16) зазначив, що вказана ухвала апеляційного суду і вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки "судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону". Щодо констатації апеляційного суду того, що проведення судових засідань за відсутності захисника, участь якого є обов'язковою "до уваги не беруться, оскільки в ці дні судові засідання були перенесені на інші дати" прокурор зазначив наступне: "таке твердження суду не в повній мірі відповідає обставинам справи, оскільки в ході зазначених вище судових засідань, судом проводилося судове слідство, а саме допитувались свідки, потерпіла, досліджувались і інші докази у кримінальному провадженні, а судові засідання відкладались у зв'язку з необхідністю виклику інших свідків, які в судове засідання не з'явилися".

Ухвалою ВССУ від 20 квітня 2017 року вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 22 грудня 2015 року було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи рішення ВССУ зазначив: "Апеляційний суд, постановляючи ухвалу, при розгляді апеляцій прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисників Лавровича О.В., Кінаша З.Ф., Савчука В.Л., засуджених М.Я. В. та Ч.Д. З., не звертав уваги на допущені судом першої інстанції порушення, передбачені ч. 2 ст. 412 КПК України (розглянув провадження за відсутності захисника, якщо його участь обов'язкова), що є безумовною підставою для скасування судового рішення".

Отже, колегіальним складом суду першої інстанції було допущено помилку, яка призвела до порушення права обвинувачених на захист, а саме, в окремих судових засіданнях у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів не було забезпечено обов'язкову участь захисника. В той же час колегія суддів Апеляційного суду Львівської області незважаючи на доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, не виправила помилку нижчого суду, що також є грубою помилкою, яка призвела до "тяганини" у розгляді справи.

З огляду на сучасний стан речей забезпечення права на захист в судовому провадженні, виникає питання, чому порушення права на захист є предметом розгляду касаційного суду, чому суд апеляційної інстанції не виступає надійним фільтром усунення помилок вчинених на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Системний і послідовний аналіз судових рішень апеляційної та касаційної інстанції ухвалених у 2014-2017 роках, постанови ВССУ "Про підсумки роботи судів цивільної і кримінальної юрисдикцій у 2015 році та завдання на 2016 рік" від 12 лютого 2016 року № 1, постанови ВССУ від 25 вересня 2015 року № 9 "Про узагальнення судової практики забезпечення права на захист у кримінальному провадженні", а також наукових позицій, висловлених В.В. Онопенком [103], Я.М Романюком [146], дає змогу констатувати, що судді апеляційного суду не завжди виконують покладені на них процесуальними законами повноваження в частині забезпечення права особи на захист, усунення помилок, допущених під час судового розгляду в суді першої інстанції, ймовірно, через наступні причини:

- відсутність надання місцевим та апеляційним судам своєчасної та достатньої методичної допомоги у застосуванні законодавства з боку суду касаційної інстанції (останнє узагальнення судової практики, яке розсилалося судом касаційної інстанції головам апеляційних судів, стосується лише рішень, ухвалених у 2013 році, відповідно до КПК України 1960 року (станом на квітень 2017 року);

- надмірне навантаження на суддів (Я.М. Романюк зазначав, що приблизне навантаження на кожного суддю становить 70 справ в місяць. Це в 1.5 рази вище ніж у Європі [146]);

- увага суддів апеляційної інстанції не спрямовується в бік звернення до практики суду касаційної інстанції та висновків Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який щороку, приблизно в 50 рішеннях, констатує порушення положень Конвенції з боку України, в т.ч. порушення права на захист як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду;

- низька кваліфікація суддів через неналежну якість освіти, а також недосконалу систему добору й призначення суддівських кадрів;

- наявність обвинувального ухилу через деформацію правосвідомості, що зумовлено історичними традиціями слідчого процесу радянської доби (в українській правовій системі, на жаль, відсутня оцінка обвинувального ухилу як одного з недоліків кримінальної юстиції тих років. Для прикладу, в Постанові Верховної Ради РСФСР від 24 жовтня 1991 року № 1818-1 "О Концепции судебной реформы в РСФСР" зазначено: "…Суд, прагнучи викрити злочинця і привести в рух механізм кримінального переслідування, втрачає якість об'єктивності, виявляється "в одній упряжці" з прокурором, слідчим" [117];

- відсутність належної організації і розумного навантаження, що проявляється в наступному: на одне засідання призначається занадто велика кількість справ, що не забезпечує вдумливого та ретельного їх розгляду, призводить до поспіху та поверхового розгляду; доповідь головуючого, а також пояснення учасників засідання вислуховуються без належної уваги та в обстановці квапливості; не дотримуються всі вимоги кримінального процесуального закону і т.д. [107];

- сподівання з боку нижчестоячих суддів на те, що касаційний суд, у разі потреби, виправить помилку (В.В. Онопенко зазначав: "…судді апеляційного суду мають дотримуватися тієї позиції, що це судове рішення є остаточним, а не сподіватися, що касаційний суд, у разі потреби, виправить помилку" [103];

- наявність процесуального нігілізму, що проявляється у безвідповідальному ставленні до вимог закону;

- відсутність відповідальності за допущені відповідні помилки [279, c. 144-145].

Враховуючи викладене, з метою зменшення кількості порушень права на захист у судовому кримінальному провадженні першої та апеляційної інстанції та істотного покращення якості судових рішень, на наш погляд, необхідно ввести відповідальність суддів за допущені правопорушення, пов'язані з незабезпеченням права на захист. Зокрема, за першу помилку, пов'язану з порушенням права на захист, потрібно оголошувати догану, а за повторну - протягом п'яти наступних років, - звільняти із займаної посади. Суворість такого покарання зумовлена тим, що становище обвинуваченого (підсудного, засудженого) є надзвичайно вразливим, особливо з огляду на те, що особа може перебувати під вартою, а також у неї можуть бути відсутні кошти, що унеможливлює самостійний вибір кваліфікованого захисника. Окрім того, введення такої відповідальності дасть змогу пришвидшити поступовий "еволюційний" процес підвищення рівня професійної правосвідомості окремих правозастосовників.

У цьому контексті варто також звернути увагу на висновки, викладені в Постанові ВССУ "Про підсумки роботи судів цивільної і кримінальної юрисдикцій у 2015 році та завдання на 2016 рік" від 12 лютого 2016 року № 1. Оцінюючи роботу судів апеляційної інстанції на предмет виправлення помилок судів першої інстанції, Пленум ВССУ зазначив: "Суди апеляційної інстанції не завжди виконують покладені на них процесуальними законами повноваження щодо виправлення помилок судів першої інстанції та вивчення й узагальнення судової практики і надання місцевим судам належної методичної допомоги в застосуванні законодавства. Як наслідок, такі помилки виправляються в суді касаційної інстанції, у зв'язку з чим Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ перенавантажений, що суттєво відволікає суддів від виконання інших, передбачених законом, функцій та повноважень" [114].

Слушними є зауваження колишнього голови ВСУ В.В. Онопенка щодо цільового призначення апеляційних судів: "Апеляційні суди мають стати основною інстанцією у виправленні правових помилок, допущених судами першої інстанції. Це обумовлено повноваженнями судів цієї інстанції - фактично повторний розгляд справи (перевірка як юридичної, так і фактичної її сторони), можливість дослідження нових доказів і встановлення нових обставин, право ухвалення нового рішення. Апеляційний суд не повинен бути проміжною ланкою між першою та касаційною інстанціями. Його рішення набирає законної сили негайно, і судді апеляційного суду мають дотримуватися тієї позиції, що це судове рішення є остаточним, а не сподіватися, що касаційний суд, у разі потреби, виправить помилку" [103].

Отже, з урахуванням викладеного можна підкреслити, що від якості роботи суду апеляційної інстанції залежить своєчасність виявлення порушення права на захист та унеможливлення "тяганини" із забезпеченням права на захист.

Підсумовуючи аналіз практики ВССУ за 2014-2016 рр. на предмет виявлення порушень права на захист на стадії касаційного провадження, можна констатувати наступні найбільш типові форми відповідних порушень, які допускаються судами нижчестоячих інстанцій:

- відмова засудженому у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження [234], [181];

- незабезпечення засудженому можливості брати особисту участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції (ч. 1 ст. 20 КПК України) [210], [211], [180], [212], [213], [193], [214], [215], [216], [198], [217], [199], [218], [219], [220], [221], [202], [222], [223], [224], [225], [226], [227], [209 ], [228], [229], [230], [231];

- незабезпечення права засудженого на захист у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів в суді апеляційної інстанції (ч. 1 ст. 52 КПК України) [235], [236], [237], [238], [239], [240], [241], [242], [243], [244], [245], [246];

- незабезпечення участі захисника в суді апеляційної інстанції шляхом не призначення захисника за наявності клопотання про його залучення та/або неповідомлення захисника про дату судового засідання [187], [188], [189], [190], [191], [192], [193], [194], [195], [196], [197], [198], [199], [200], [201], [202], [203], [204], [205];

- ненадання засудженому можливості на ознайомлення з пам'яткою про його права і обов'язки та/або нероз'яснення їх головуючим під час судового засідання в суді апеляційної інстанції [267], [247], [248 ];

- нероз'яснення суддею обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у вигляді довічного позбавлення волі, можливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (ст. 384 КПК України) [249], [250];

- незабезпечення дотримання встановлених КПК України правил щодо відмови від захисника (присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування з ним та/або фіксації на носії інформації відмови обвинуваченого від захисника тощо (ст. 54 КПК України)) [233]; [251], [252] ;

- незабезпечення участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції, якщо обставини кримінального провадження вимагають участі останнього, а обвинувачений не залучив його [184] ;

- незабезпечення участі захисника в судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції через те, що апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду за участю "захисника", стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю [206], [207] ;

- незабезпечення обов'язкової участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції щодо осіб, які не володіють мовою, якою здійснюється кримінальне провадження (п.4 ч.2 ст.52 КПК України) [193] ;

- здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року №5) [253] ;

- ненадання обвинуваченому можливості брати участь під час судового розгляду у допиті свідків (ст. ст. 20, 42 КПК України) [232] ;

- заміна одного захисника на іншого всупереч волі обвинуваченого та в порушення встановленого законом порядку [182], [183] ;

- відмова суду в задоволенні клопотань обвинуваченого про допит усіх свідків та експерта-психолога (п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України) [254] ;

- незабезпечення захисником осіб, які через свої фізичні та психічні вади не можуть самостійно реалізувати право на захист під час судового кримінального провадження [208], [185], [186];

- ненадання захиснику можливості брати участь у судових дебатах в судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції [255] ;

- незабезпечення права на вільний вибір захисника (неприйняття відмови від послуг захисника через неефективний захист; незабезпечення його заміни) [256] ;

- позбавлення судом апеляційної інстанції залученого обвинуваченим до участі у кримінальному провадженні захисника права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду (ч. 1 ст. 48 КПК України) [257] ;

- ненадання обвинуваченому права на участь у судових дебатах та/або виступити з останнім словом [258], [259], [260];

З огляду на викладене у світлі наявних у вітчизняному судочинстві систематичних порушень права на захист особи у судовому проваджені судів першої та апеляційної інстанції увага суддів має бути спрямована в бік звернення до практики суду касаційної інстанції та висновків ЄСПЛ. Під час ухвалення судових рішень необхідно постійно застосовувати норми міжнародного права та рішення ЄСПЛ як щодо України, так і інших країн, що містять правові позиції стосовно суті положень Конвенції, а також змісту та обсягу гарантованих нею прав. У кожній справі суддівські висновки мають бути підтверджені практикою ЄСПЛ. Впровадження правових позицій ЄСПЛ у практику вітчизняних суддів зможе істотно покращити якість судових рішень, зменшити кількість порушень права на захист у судовому кримінальному провадженні першої та апеляційної інстанції.

Причинами помилок, в частині забезпечення права особи на захист, допущених під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є: відсутність надання місцевим та апеляційним судам своєчасної та достатньої методичної допомоги у застосуванні законодавства з боку суду касаційної інстанції; надмірне навантаження на суддів; увага суддів апеляційної інстанції не спрямовується в бік звернення до практики суду касаційної інстанції та висновків Європейського суду з прав людини; низька кваліфікація суддів через неналежну якість освіти, а також недосконалу систему добору й призначення суддівських кадрів; наявність обвинувального ухилу через деформацію правосвідомості, що зумовлено історичними традиціями слідчого процесу радянської доби; відсутність належної організації і розумного навантаження; сподівання з боку нижчестоячих суддів на те, що касаційний суд, у разі потреби, виправить помилку; наявність процесуального нігілізму; відсутність відповідальності для суддів за допущені помилки.

Для зменшення кількості порушень права на захист у судовому кримінальному провадженні першої та апеляційної інстанції та істотного покращення якості судових рішень пропонуємо ч. 6 ст. 126 Конституції України доповнити новим пунктом такого змісту: "Отримання протягом п'яти років двох доган за недотримання вимог КПК України щодо забезпечення права на захист у кримінальному провадженні".

Частину 3 ст. 20 КПК України пропонується викласти в такій редакції: "У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому, засудженому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави".

2.2 Суб'єкти касаційного оскарження права на захист

У доктрині кримінального процесу суб'єктів права на касаційне оскарження, що ним скористалися, прийнято називати касаторами.

Згідно зі ст. 425 КПК України до кола суб'єктів, які мають право на касаційне оскарження судових рішень, відносяться: засуджений, його законний представник чи захисник - у частині, що стосується інтересів засудженого; виправданий, його законний представник чи захисник - у частині мотивів і підстав виправдання; підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник; законний представник, захисник неповнолітнього чи сам неповнолітній, щодо якого вирішувалося питання про застосування примусових заходів виховного характеру, - в частині, що стосується інтересів неповнолітнього; законний представник чи захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру; прокурор; потерпілий або його законний представник чи представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції; цивільний позивач, його представник або законний представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову; цивільний відповідач або його представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову; представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - у частині, що стосується інтересів юридичної особи. Таким чином із змісту вказаної статті випливає, що суб'єктами касаційного оскарження є : засуджений, його законний представник чи захисник - у частині, що стосується інтересів засудженого, а також прокурор.

Закріплена в Конституції України можливість касаційного оскарження рішення суду традиційно розглядається як важлива складова права особи на захист. Забезпечення цього права у кримінальному судочинстві залежить від ефективності реалізації завдань касаційного провадження як форми перегляду судових рішень у кримінальних справах.

Зі змісту ст. 433 КПК України випливає, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права стосовно тих суб'єктів, які подали або щодо яких внесено відповідні процесуальні документи, але не всіх осіб, інтересів яких стосується винесене рішення, і лише в межах, визначених касаційною скаргою. Інакше кажучи, діє класична континентальна формула "tantum devolutum quantum apellatum", що означає "наскільки особа апелює, настільки справа рухається далі" [8, с. 174].

Визначивши таким чином обсяг перевірки справи у касаційному суді, законодавець надає засудженому, виправданому, його законному представникові, захиснику та іншим суб'єктам право самостійно вирішувати, яка частина судового рішення їх не влаштовує, її прийнято "не на їхню користь", і самим визначити межі оскарження цього рішення. Таке правило, на думку В.Т. Маляренка, значно полегшує роботу касаційного суду, який не зобов'язаний наводити в ухвалі докази, аргументи, мотиви на обґрунтування чи спростування обставин, яких ніхто не оспорює [84, с. 48].

При цьому подання касаційної скарги відповідним суб'єктом є необхідною та достатньою підставою для порушення касаційного провадження і підлягає безумовному розгляду. Наведений у законі перелік суб'єктів, перш за все, стосується реалізації права на захист шляхом оскарження вироку, оскільки коло осіб, які мають право оскаржувати вирок, більш вузький. Тобто, особи, наділені правом оскарження вироку, мають також право оскаржувати інші судові рішення, винесені під час провадження у справі, й в КПК України мають вичерпний характер.

Автори науково-практичного коментаря Кримінального процесуального кодексу України за ред. В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.Є. Шумила слушно наголошують, що законодавець встановив перелік учасників процесу, які мають право подати касаційну скаргу на рішення, передбачені ст. 424 КПК України, а також перелік підстав та інтересів, з урахуванням яких той чи інший учасник процесу може звернутися з касаційною скаргою. При цьому висловлюється позиція, що перелік учасників процесу є вичерпним та поширювальному тлумаченню не підлягає [71].

І як слушно наголошує Ю.М. Грошевий кожен суб'єкт, якому за законом надано право внесення касаційної скарги чи касаційного подання, може ним скористатися [66].

Тобто, процесуальний закон не уповноважує інших учасників кримінального провадження оскаржувати у касаційному порядку судові рішення, як остаточні, так і проміжні, інтересів яких вони стосуються.

З цього приводу Н.Р. Бобечко слушно наголошує, що, на відміну від ч. 1 ст. 393 КПК України, ч. 1 ст. 425 КПК України не надає можливості іншим особам, у випадках передбачених КПК України, подати касаційну скаргу. З огляду на це він вважає за доцільне у ч. 1 ст. 425 КПК України закріпити положення, яке охоплювало б інших осіб, інтересів яких стосується судове рішення [6, с. 107].

При цьому основна відмінність між ч. 1 ст. 393 та ч. 1 ст. 425 полягає у їх суб'єктному складі, оскільки коло суб'єктів, наділених правом апеляційного оскарження, є більш широким порівняно з колом суб'єктів, наділених правом касаційного оскарження відповідних процесуальних рішень у кримінальному провадженні (за винятком обвинуваченого, стосовно якого ухвалено обвинувальний чи виправдувальний вирок - в апеляційному порядку оскарження, а також засудженого, його законного представника чи захисника - в касаційному порядку оскарження). Зокрема, до кола суб'єктів апеляційного оскарження додатково належать: фізична або юридична особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю наданих суду речових доказів, документів; третя особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про спеціальну конфіскацію; інші особи у випадках, передбачених цим Кодексом.

Тому, розділяючи загальну позицію Н.Р. Бобечка, вважаємо, що під час вирішення питання про визначення кола осіб, які мають право касаційного оскарження, необхідно виходити з принципових положень, що таким правом мають бути наділені усі особи, права і законні інтереси яких зачеплені судовим рішенням. У судовій практиці таке право закріплено як за учасниками судового розгляду у справі, так і за особами, яким стало відомо про прийняте рішення уже після його ухвалення.

На думку В.І. Шишкіна та Р.О. Куйбіди, касація в Україні повинна характеризуватися певними рисами, серед яких: правом на касаційне оскарження мають бути наділені всі особи, на чиї права та обов'язки безпосередньо впливають судові рішення першої і (або) апеляційної інстанцій, та їхні представники [281, с. 18-22].

Тобто, правом на захист шляхом касаційного перегляду судових рішень наділяються й інші особи, інтересів яких стосуються відповідні процесуальні рішення прийняті як у досудовому, так і судовому провадженнях. Так, наприклад, за особами, майно яких було вилучено під час обшуків у інших осіб, - на рішення судів про відмову повернення їм цього майна, за власниками майна, яке визнано речовими доказами у справі й за рішенням суду направлено у дохід держави.

Крім того, неможливо абсолютно не враховувати конституційні вимоги до здійснення судочинства в Україні, яке до його основних засад відносить необхідність забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень. Зрештою, це зумовлює участь в касаційному провадженні інших осіб, чиї інтереси зачіпаються вироком або іншим судовим рішенням.

Засуджений і його захисник чи законний представник вправі оскаржувати рішення лише в частині, що стосується інтересів засудженого.

Нам видається, що обмеження права на подання скарги формулюванням "у частині, що стосується інтересів засудженого", містить загрозу помилкового, а то й умисного порушення права на захист в цілому. Це пов'язано, передусім, з тим, що поняття "інтереси засудженого" та його межі законодавчо не визначені. Не є достатнім для його тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", вказане у рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004. Так, згідно з цим рішенням, поняття "охоронюваний законом інтерес" у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "право" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, що не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам [142].

У наукових джерелах поняття інтерес тлумачиться неоднозначно. Так, Л.О. Богословська зазначає, що інтерес - категорія складна, внутрішньо суперечлива, і визначити єдине поняття "інтересу" для всіх суб'єктів кримінально-процесуальних відносин неможливо [11, с. 122 ].

У фаховому середовищі існують різні підходи до трактування поняття "інтерес". Зокрема, інтерес визначається як стимул вибору діяльності людини, виражений у прагненні користуватись конкретним соціальним благом, а також у деяких випадках звертатися за захистом до компетентних органів з метою задоволення своїх потреб [283, с. 6]. З іншого боку, інтереси є об'єктивно зумовлені мотиви поведінки, реальні причини соціальних дій, подій, що складаються завдяки усвідомленню особою власних потреб та з'ясуванню умов і засобів їх задоволення [13, с. 62].

Отже, поняття "інтереси", "інтереси засудженого" є оціночними, не чітко визначеними, неконкретними (зокрема, в літературі, в тому числі й в інших галузях права, вказується, що такими є поняття "законні інтереси фізичних та юридичних осіб" [14, с. 11], [29, с. 425], "достатнє обґрунтування порушення прав та законних інтересів відповідної особи" [22, с. 7], "поважний інтерес", "інтереси сторін, що заслуговують на увагу" [36], "інтереси держави" [1, с. 12], інтереси правосуддя", "в інтересах громадського порядку", "в інтересах національної безпеки" [61, с. 115]).

При цьому, поняття "інтерес" не має однозначного нормативного тлумачення та регулювання, а у випадку, що розглядається (подання касаційної скарги), залежить від сприйняття судом матеріалів провадження та особи засудженого, а також від волевиявлення суду щодо перегляду того чи іншого кримінального провадження. Оціночні поняття завжди мають ознаку довільного, власного, відмінного від інших, тлумачення уповноваженими суб'єктами. При цьому у фаховій літературі зазначається, що майже половину всіх правозастосувальних помилок допущено під час застосування норм з оціночними поняттями [61, с. 22].

Таким чином, факт внесення засудженим, його представником чи захисником касаційної скарги в "його інтересах" суд розцінює, перш за все, з позиції розуміння поняття "в інтересах засудженого" та його складових елементів. Залежно від висновків судді за наслідками оцінки можуть виникати чи припинятися і правовідносини щодо перегляду судового рішення у касаційному провадженні. З етимологічної точки зору словосполучення "в інтересах" означає: 1) на користь кого-небудь; б) з метою, заради чого-небудь [17, с. 401].

У переважній більшості наукових праць та нормативно-правових актів передусім йдеться про законні інтереси особи, однак не конкретизуються критерії їх поділу. Так, на думку Д.В. Шилової, в більшості випадків категорія "право й законні інтереси" вживається в юридичній літературі як усталена мовна конструкція без вказівки на нормативне навантаження окремих її складників [280, с. 10]. Автори науково-практичного коментаря до Конституції України, коментуючи терміни "законний" та "незаконний" з позиції Конституції України, вказують, що вони використовуються як критерій для встановлення відповідності чи невідповідності конкретних дій та вчинків учасників суспільних відносин вимогам закону та нормам інших нормативних актів [58, с. 141]. Водночас до характерних ознак законного інтересу відносять його несуперечливість законодавству, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права [99, с. 18].

Законні інтереси засуджених визначено як закріплені законом прагнення (бажання) до володіння конкретними, особистими благами, зміни свого правового статусу, які задовольняються в процесі їх об'єктивної оцінки відповідними органами та організаціями [273, с. 84-85]. На думку Я.С. Авраха, інтерес обвинуваченого здійснювати захист законними засобами завжди законний, незалежно від того, чи вчинив він злочин, чи визнає себе винним і т.д. [121, с. 75].

Стосовно ж незаконного інтересу, то, як випливає з наведеного вище рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, ним є такий, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки він спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних та юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників", не відповідає Конституції та законам України, загальновизнаним принципам права [142].

Доволі цікавим з наукової точки зору є висновок І.А. Тітка про те, що у ряді випадків юридичним фактом, що породжує, змінює або припиняє правовідносини, виступає інтерес особи, який не належить до категорії "законний інтерес". Навіть якщо подібний інтерес сам по собі не є протизаконним (з позиції чинного законодавства має право на існування), то його наявність у тих чи інших кримінально-процесуальних правовідносинах призводить до незаконності останніх [172, с. 257]. Водночас, формуючи власну теоретико-методологічну конструкцію щодо розуміння природи категорії "інтерес", І.А. Тітко до числа сутнісних рис інтересу як кримінальної процесуальної категорії відносить: юридичну значимість інтересу, подвійну правову природу категорії "інтерес", персоніфікованість інтересу, самостійність його як об'єкта правового захисту [171, с. 20-24]. При цьому, розкриваючи таку сутнісну ознаку, як персоніфікованість, автор наголошує, що інтерес є категорією суб'єктною, тобто належить комусь із учасників кримінальних процесуальних правовідносин, які, усвідомивши потребу в отриманні певного соціального блага, вживають заходів для реалізації відповідного інтересу. І навіть у разі, якщо інтерес не усвідомлюється особою, це не виключає його персоніфікованості, оскільки положення КПК України, що базуються на розглядуваній категорії, у всіх випадках містять вказівку про належність інтересу тому чи іншому суб'єкту, зокрема: особам, котрі беруть участь у провадженні (ст. 2; п. 18 ч. 1 ст. 3; ч. 3 ст. 11; ч. 2 ст. 24; ч. 1 ст. 47; ч. 3 ст. 223; ч. 1 ст. 236); державі та (або) громадянину (ч. 3 ст. 128); законному представнику та особі, яку він представляє (ч. 4 ст. 44); особі, якій надається правова допомога, та особі, якій раніше надавалась правова допомога (ч. 1 ст. 46; п. 1 ч. 2 ст. 78); особі, яка надала показання з чужих слів (п. 6 ч. 2 ст. 97); померлому (ч. 5 ст. 447); суспільству (ч. 4 ст. 469; пп. 3, 4 ч. 1 ст. 470; п. 2 ч. 7 ст. 474); сторонам (п. 3 ч. 7 ст. 474); юридичній особі (ч. 1 ст. 477); власнику (ч. 1 ст. 477); Україні або іншій державі (ст. 546; п. 1 ч. 2 ст. 557; ч. 1 ст. 571) тощо.

Як слушно зазначає В.В. Субочев, категорія "законний інтерес" - доволі специфічний феномен правової системи сучасного суспільства, достатньо складний для його правильного, об'єктивного й адекватного юридичного сприйняття. При цьому він наголошує, що в структурі законного інтересу "осьовим" є такий елемент, як необхідність суб'єкта задовольняти свої потреби певними соціальними благами всіма наявними в його в розпорядженні законними способами [165, с. 362-380.].

Зазначимо, що відсутність у кримінальному судочинстві законодавчо встановлених критеріїв поділу інтересів засуджених на законні та незаконні унеможливлює однозначне вирішення цього питання, оскільки інтереси засудженого стосовно уникнення кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення чи пом'якшення призначеного покарання за відсутності відповідних на те підстав з точки зору потерпілого навряд чи можна назвати законними. Так, цілком слушною є думка Ю.М. Грошевого про те, що правова справедливість часто вимагає переваги публічного інтересу або інтересу одного учасника процесу приватному інтересу іншого [29, с. 275]). Водночас з погляду сторони захисту цілком можливо вважати такий інтерес законним. Тому будь-який інтерес засудженого, виражений у проханні скасування чи зміни обвинувального вироку щодо нього та який знайшов відповідне вираження у касаційній скарзі, варто визнавати законним апріорі.

Слушною є позиція А.Ю. Строган [162, с. 108], яка критикує думку А.Б. Соловйова, Г.С. Казиняна, Ф.Н. Багаутдінова [158, с. 637], [5, с. 91], про те, що інтерес обвинуваченого, який дійсно скоїв злочин, уникнути кримінальної відповідальності є незаконним. Тим часом немає жодних підстав стверджувати про незаконність будь-яких інтересів засудженого, які він прагне реалізувати у кримінальному провадженні шляхом оскарження судових рішень, оскільки нормативно визначений шлях такого оскарження є законним.

Так, Л.О. Богословська зазначає, що законний інтерес обвинуваченого характеризується його бажанням досягнути певних благ, задовольнити особисті потреби, бути менш покараним [11, с. 134]. А.В. Озерська висловлює думку, що суттєвими передусім є інтереси обвинуваченого, які перебувають у своєчасному вирішенні, відповідно до закону, питання про його винність, застосування кримінального покарання [97, с. 195]. Як вважає О.Г. Яновська, законний інтерес підсудного полягає в тому, що перш ніж буде вирішено його долю, з'ясувати все, що свідчить на його користь, що спростовує обвинувачення й виправдовує підсудного, пом'якшує його відповідальність [286, с. 188].

Водночас зі змісту поданої засудженим касаційної скарги визначити його інтереси не завжди можливо. Так, у різних засуджених у справі інтереси можуть не збігатися, а саме: якщо інтереси двох засуджених суперечливі, то один із них, для якого вирок виявився таким, що не повністю задовольнив його інтереси, неминуче буде оскаржувати вирок не тільки стосовно себе, а й щодо іншого засудженого, наприклад, стверджуючи, що суд безпідставно пом'якшив відповідальність останнього, а тому неправомірно поклав увесь тягар відповідальності на нього [169].

У цьому зв'язку цілком правомірно постає питання про взаємозалежність суб'єктивного права та інтересу. Так, на думку В.В. Субочева, саме взаємозалежність двох досліджуваних явищ дає змогу кожному з них повною мірою здійснювати свої функції, діалектично взаємодіючи один з одним. При цьому основна відмінність суб'єктивних прав і законних інтересів полягає в тому, що вони відображають різну правову дозволеність. Тобто, реалізацію суб'єктивного права називають дозволено-можливою поведінкою, оскільки така юридична дозволеність має характер правової можливості, а реалізацію законного інтересу - дозволено-спрямованою поведінкою, оскільки така юридична дозволеність має, на відміну від суб'єктивного права, характер правового спрямування [165, с. 362-380.].

Як наголошує Н.А. Шайкенова, право - спосіб існування інтересу [276, с. 51]. М.А. Самбор, розмежовуючи ці поняття, зазначає, що суб'єктивне право є найбільш розробленим правовим засобом реалізації інтересу [149, с. 90]. Позиція О.В. Шпотаківської полягає в тому, що кожен учасник кримінального процесу наділений суб'єктивними правами, тобто юридичною можливістю діяти з метою здійснення тих чи інших інтересів [283, с. 9]. Є.Г. Мартинчик вказує, що діяльність засудженого спрямована на досягнення певних цілей, на захист інтересів, що охороняються законом [86, с. 29]. О.Г. Шнягін відносить засудженого до суб'єктів, які захищають власні інтереси [282, с. 8]. Узагальнюючи наведені позиції науковців, цілком слушним є висновок Е.Ф. Куцової: підсудний, подаючи касаційну скаргу, домагається пом'якшення покарання, виправдання завжди у своїх інтересах [72, с. 20]. У будь-якому разі засуджений намагається реалізувати свої інтереси шляхом ініціювання касаційного провадження та подальшого доведення власної позиції у суді.

Водночас, поділяючи наведені думки, варто зазначити, що право засудженого на подання касаційної скарги не варто обмежувати будь-якими рамками (в тому числі й наявністю його інтересів), оскільки таке право засуджений вже реалізує виключно з метою здійснення власних інтересів, а відповідне обмеження в нормах закону є недоречним. Тому наявне у законі формулювання право засудженого на касаційне оскарження виключно в межах його інтересів обмежує можливості засудженого на доступ до правосуддя.

При цьому важко погодитися з науковцями, які висувають пропозиції щодо необхідності обмеження касаційного оскарження у кримінальному судочинстві процесуальними "фільтрами" [173, с. 103], [94, с. 26], [93, с. 30]. Тут потрібно визнати слушною думку М.І. Сірого про те, що право на касаційне оскарження не повинно мати зайвих формальних обмежень [153, с. 32], яким, у тому числі, є вимога КПК України щодо подання касаційної скарги в межах "інтересів засудженого". З огляду на специфіку статусу цього учасника кримінального судочинства такий доступ у зазначеній формі правосуддя, безперечно, потрібно спрощувати.

Зрештою, вбачається за доцільне у ч. 1 ст. 425 КПК України під час визначення права подання засудженим, його законним представником чи захисником касаційної скарги у частині, що стосується інтересів засудженого, виходити не з виключних інтересів засудженого, а пов'язати таке право з покращенням його становища, яке випливає з реалізації інституту непогіршення становища засудженого. При цьому цей інститут у касаційному провадженні притаманний процесуальному статусу лише виправданого та засудженого. У цьому аспекті важливим є висновок В.А. Сердюка, який доводить наявність двох груп кримінально-процесуальних гарантій: тих, що поширюються на усіх учасників кримінального судочинства, і тих, що поширюються лише на деяких учасників процесу [152, с. 261]. Тобто, гарантія непогіршення становища засудженого належить саме до другої групи, при цьому впевненість засудженого у тому, що "гірше не буде", стимулюватиме його до відповідних активних дій, результатом яких може стати відповідне покращення становища цього учасника у провадженні.

Водночас, законний представник належить до тих суб'єктів функції захисту, які відстоюють інтереси інших осіб, до яких належить і засуджений [282, с. 16].

Це свідчить про те, що такі особи, подаючи касаційну скаргу, мають виходити лише з тих ймовірних наслідків касаційного розгляду, які підуть на користь засудженому. Вочевидь, законодавець виходив з того, що інтереси засудженого та його законного представника (захисника розглянемо нижче, оскільки його діяльність завжди обумовлена інтересами особи, яку він захищає) повинні повністю збігатися як учасників з боку захисту. До речі, в юридичній літературі побутує цікава думка з цього питання, а саме: законні інтереси засуджених пропонується розуміти розширювально, маючи на увазі законні інтереси не тільки засуджених, а й їх родичів, близьких, членів трудових колективів, акціонерів, інших осіб, з якими засуджений пов'язаний тими або іншими законними відносинами [273, с. 86], [54, с. 23].

Однак на практиці може виникати дисонанс між інтересами засудженого та інтересами його законного представника. Це пояснюється тим, що як законні представники можуть бути залучені, зокрема, батьки (усиновлювачі), опікуни чи піклувальники, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї (ч. 2 ст. 44 КПК України), власні інтереси яких внаслідок певних життєвих обставин не завжди є співрозмірні з інтересами засудженого. Вчені наголошують на подвійному характері кримінально-процесуальної діяльності законного представника [74, с. 14], [59, с. 99] і, як наслідок, у більшості випадків односторонній спрямованості його питань і клопотань [90, с. 194].

Зрештою, законний представник подає касаційну скаргу у частині, що стосується покращення становища засудженого, і це варто передбачити як процесуальну вимогу до оскарження відповідних рішень.

Засуджений, як правило, поверхнево обізнаний із критеріями перевірки правосудності судового рішення. Унаслідок цього деякі з наявних у справі недоліків чи прогалин він може й не виявити або не надати їм значення, а зосередити увагу на очевидних уже й для нього судових помилках. А касаційний суд, згідно з положеннями ст. 433 КПК України, перевірятиме законність судового рішення лише в межах процесуальних вимог цього засудженого, викладених у його скарзі, унаслідок чого його права і законні інтереси не буде захищено повною мірою [23], [9], [22]. Тому досить важливим є право засудженого під час оскарження судового рішення в касаційному порядку на захист, яке певною мірою реалізується через необхідність мати захисника, котрий може надати кваліфіковану юридичну допомогу. Як і на інших стадіях процесу, головним завданням захисника на цьому етапі є робота над доказами. При цьому глибоке знання доказів дає можливість усвідомити реальну ситуацію й відповідно корегувати свою правову позицію та передбачити майбутнє рішення суду.

Підготовка захисника до участі в касаційному провадженні, особливо того, що не брав участі у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, включає: вивчення матеріалів кримінального провадження і доповнення або складання адвокатського провадження; вивчення законодавчих актів, судової практики, спеціальної літератури; бесіду із засудженим; вироблення стратегії захисту; одержання довідок, характеристик, документів про нагородження і заохочення, стан здоров'я, сімейний стан, витягів із протоколів зборів з проханням про пом'якшення міри покарання, письмового висновку фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, тощо; складання тез пояснень при майбутньому провадженні у суді касаційної інстанції. Готуючись до подання касаційної скарги, захисник повинен проаналізувати та вивчити судове рішення, яке оскаржується, зіставити його з нормами матеріального і процесуального права, роз'ясненнями Вищого спеціалізованого суду з цивільних та кримінальних справ (теперішнього Касаційного кримінального суду Верховного Суду) з метою виявлення невідповідностей закону та цим роз'ясненням. Як і на інших стадіях кримінального провадження, головним завданням захисника на етапі касаційного провадження є визначення порушень норм матеріального чи процесуального закону. Саме у цьому захисник відшукує додаткові захисні ресурси, які можуть допомогти клієнту. Глибоке знання захисником законодавства дає можливість усвідомити реальну ситуацію і відповідно корегувати правову позицію та прогнозувати майбутнє рішення суду [44, с. 76]

Особливе положення серед суб'єктів касаційного оскарження посідають органи прокуратури, оскільки прокурори, беручи участь у процесі як державні обвинувачі, є не лише представниками сторони обвинувачення, а й захищають публічні інтереси. Тому вони вправі подавати скарги не лише в інтересах власне сторони обвинувачення, а й на захист прав інших учасників процесу (у тому числі порушеного права засудженого на захист), на захист інтересів інших фізичних і юридичних осіб, державних органів. Одним із основних прав прокурора на стадії касаційного оскарження є подання касаційної скарги. Його особливість полягає в тому, що він може оскаржувати у касаційному порядку судові рішення незалежно від підстав, обумовлених для інших осіб, які мають право на касаційне оскарження, а в разі постановлення судових рішень на підставі угоди - лише з підстав призначення судом покарання менш суворішого, ніж це узгоджено сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому така угода не може бути укладена. Зрештою, керуючись системним аналізом положень ст. ст. 424, 469 КПК України, прокурор наділений правом на касаційне оскарження судових рішень на підставі угоди про примирення (вироку суду першої інстанції після його перегляду в апеляційному порядку та ухвали суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на цей вирок) виключно з підстави призначення судом менш суворого покарання, ніж це узгоджено сторонами угоди. Тобто, вирок суду на підставі угоди про примирення у касаційному порядку з будь-яких інших підстав, оскарженню прокурором не підлягає.

Взаємовідносини між прокурором і суддею сформульовані у Бордоській декларації від 8 грудня 2009 року. Судді і прокурори незалежні один від одного. Прокурори та судді забезпечують верховенство права та громадський порядок. Статус прокурорів має бути гарантований законом на рівні суддів. Місією прокурора є не збільшення обвинувальних вироків і покарань, а пошук правди. Водночас прокурори своїм завданням ставлять тільки засудження особи. Це засуджувальна психологія. На жаль, прокурор знаходиться під суттєвим впливом ієрархічної та чітко структурованої організації - прокуратури.

Відповідно ч. 2 ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України "Винесення виправдувального вироку … скасування запобіжного заходу та інших процесуальних рішень тягне за собою дисциплінарну відповідальність прокурорів і слідчих, якщо ними в процесі слідства були допущені недбалість або несумлінність".

Ще в 1953 році декан юридичної школи Гарварду Нажан Раск'ю Паунда сказав про несумісність державної служби з професійною правовою роботою. У прокурора має місце квазісудова діяльність, з одного боку убезпечити особу від незаконного переслідування, а з іншого - засудити винного. Обов'язок прокурора не засудити, а творити правосуддя.

Зважаючи на норми КПК України прокурори наділені широкими повноваженнями, які вони можуть реалізувати на стадії касаційного провадження: право подання касаційної скарги (п.3 ч. 3 ст. 424 КПК України), доповнення, зміна або відмова від касаційної скарги (ст. 432 КПК України), подання заперечення на касаційні скарги інших учасників провадження протягом встановленого строку (431 КПК України). Крім того, згідно з п. 29.2, 31, 33, 35.1 наказу Генерального прокурора України "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" на прокурорів покладається забезпечення належного та своєчасного вивчення матеріалів кримінальних проваджень та участь прокурорів у їх розгляді в судах відповідних інстанцій, а також складання вмотивованих висновків щодо якості здійснення повноважень у кримінальному провадженні [95].

Касаційну скаргу може подати не лише прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а й службові особи органів прокуратури вищого рівня незалежно від їх участі в ньому, а саме: Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори або їх заступники. При цьому Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від касаційної скарги, внесеної ними або прокурорами нижчого рівня. Ці норми заслуговують на позитивну оцінку, оскільки збільшення кола прокурорів як учасників касаційного оскарження судових рішень розширює можливості суду усунути помилки або неповноту досудового розслідування та стимулює його до прийняття законного рішення.

Прокурори мають право на відмову від касаційної скарги, її зміну чи доповнення. Таке право надано з метою забезпечення можливості виправлення допущених помилок судами першої та апеляційної інстанцій. Водночас, готуючи зміни та доповнення до касаційної скарги, прокурорам необхідно враховувати, що внесення змін (доповнень), які погіршують становище засудженого, поза межами строків касаційного оскарження, не допускається.

Слід зазначити, що у 2017 році до суду касаційної інстанції від прокурорів надійшло 1483 (31.3 %) касаційних скарг на судові рішення суду апеляційної інстанції, постановлені щодо вироків та ухвал суду першої інстанції. При цьому аналіз 300 рішень засвідчив, що лише в трьох (1 %) прокурор оскаржував судове рішення у зв'язку з порушенням права на захист засудженого. Із цього випливає, що прокурори в основному опікуються питаннями обвинувачення і мало уваги приділяють правозахисній діяльності, пов'язаній з наглядом за додержанням законів під час проведення досудового розслідування і часто порушують процесуальні вимоги на цій стадії кримінального провадження.

При цьому, на наш погляд, неможливо дати однозначну відповідь по яким питанням прокурор має право виносити касаційне оскарження. Видається, що він повинен дбати не лише про питання, які стосуються обвинувачення, але й про питання захисту, тобто прокурор має бути помічником правосуддя. Тому цілком слушною виглядає позиція С.В. Прилуцького, який зазначає, що прокурор є активним помічником суду та сприяє судді у формуванні його внутрішнього переконання з метою встановлення об'єктивної істини [120, с. 148].

Водночас, серед науковців відсутня єдина позиція щодо ролі прокурора з перегляду судових рішень в суді касаційної інстанції. З одного боку науковцями відстоюється позиція, що в касаційному провадженні прокурор виступає державним обвинувачем і реалізує конституційну функцію державного обвинувачення. Зокрема, В.А. Лазарєва вважає, що прокурор здійснює кримінальне переслідування і після постановлення судом вироку: у разі незгоди з вироком він вживає заходів до його скасування, а у разі згоди - до спростування доводів інших учасників процесу, які оскаржили вирок [73, с. 231]. Аргументи Г.К. Кожевнікова та П.М. Каркач стосуються розгляду державного обвинувачення як складової кримінального переслідування [53, с. 46-48], та сукупності дій прокурора з відстоювання перед судом свого висновку про винуватість обвинуваченого [46, с. 11]

С.В. Хім'як та В.І Маринів також зазначають, що прокурор відіграє одну з ключових ролей у провадженні з перегляду судових рішень у касаційному порядку, реалізуючи при цьому функцію підтримання державного обвинувачення у специфічних формах із використанням спеціальних повноважень [85, с. 84], [272, с. 343]. А.А Тушев підкреслює, що в касаційному суді прокурор виконує ті самі функції, що і в суді першої інстанції, лише в їх змісті наявні відмінності, зумовлені метою і завданнями апеляційного і касаційного провадження, а також повноваженнями прокурора в даних стадіях [174, с. 259].