Касаційне оскарження порушення права на захист засудженого

Таким чином, формуючи власну позицію щодо визначення процесуальної форми касаційного оскарження порушеного права на захист засудженого, можемо представити її як зовнішнє вираження кримінальної процесуальної діяльності засудженого, його законного представника чи захисника у вигляді встановленого кримінальним процесуальним законом порядку подання касаційної скарги про порушення права засудженого на захист, яка відображає здійснення й оформлення результатів цієї діяльності під час досудового та судового проваджень з дотримання процесуальних гарантій, умов і процедур, що забезпечують вирішення завдань кримінального судочинства.

Враховуючи викладене, пропонуємо такі зміни й доповнення до чинного КПК України.

Ч. 2 ст. 425 КПК України доповнити реченням у такій редакції: "При цьому суд має забезпечити сторонам кримінального процесу та потерпілому необхідні умови для ознайомлення і вивчення матеріалів кримінального провадження для належної підготовки касаційної скарги". Це дасть можливість сторонам кримінального процесу, перш за все стороні захисту, реалізувати усі процесуальні механізми не лише для вирішення питання про подання касаційної скарги, а й дістати можливість (у вигляді процесуального ознайомлення та вивчення матеріалів справи) більш ретельно сформувати свою позицію під час підготовки касаційної скарги. При цьому суд (за такої конструкції норми) несе відповідальність за дотримання такої процедури.

Ст. 432 КПК України "Відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження" викласти у такій редакції:

1. Особа, яка подала касаційну скарг, має право відмовитися від неї до закінчення касаційного розгляду. Законний представник чи захисник засудженого, підозрюваного, обвинуваченого, законний представник чи представник потерпілого можуть відмовитися від касаційної скарги тільки за згодою відповідно засудженого, підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

2. Якщо вирок або ухвала суду першої чи апеляційної інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали касаційну скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від касаційної скарги, суд касаційної інстанції своєю ухвалою закриває касаційне провадження.

3. До початку касаційного провадження особа, яка подала касаційну скаргу, вправі також змінити та/або доповнити її з метою розширення обсягу змісту касаційної скарги, подання нових доводів та міркувань із викладенням нових підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. У такому разі суд касаційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь у касаційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої та/або доповненої касаційної скарги і подання заперечень на неї.

Якщо такі зміни та/або доповнення надійшли після призначення касаційного розгляду, колегія суддів відкладає судове засідання, секретар судового засідання за розпорядженням головуючого направляє копії зміненої та/або доповненої касаційної скарги учасникам судового провадження, при цьому встановлюється строк, протягом якого вони можуть подати заперечення на таку касаційну скаргу, який не може перевищувати 10 робочих днів.

4. Внесення до касаційної скарги змін та/або доповнень, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого, за межами строків на касаційне оскарження не допускається. Внесення таких змін можливе лише в межах строків на касаційне оскарження та певним колом осіб - прокурором, потерпілим, його законним представником чи представником.

Така редакція конструкції норми дасть можливість принаймні вирішити два питання: розширити та гарантувати правові можливості порушеного права на захист засудженого, унеможливити чи зменшити ризик зловживань з боку судової влади на стадії перегляду судових рішень.

2.4 Форма і зміст касаційної скарги про порушення права на захист засудженого

З'ясовуючи якісні характеристики форми та змісту касаційної скарги, насамперед необхідно зазначити, що в 2016 році до суду касаційної інстанції надійшло 9188 касаційних скарг, з яких 1917 (20.86 %) від прокурорів, а 7271 (79.14 %) від інших осіб, які мають право на касаційне оскарження. За результатами їх розгляду було постановлено 3556 (38 %) ухвал про відкриття касаційного провадження. Винесено 4 (0.04 %) рішення про закриття провадження до початку касаційного розгляду у зв'язку з відмовою від касаційної скарги.

Постановлено 3162 (34%) ухвал про повернення касаційної скарги, з яких 1491 (16.23%) винесено через не усунення в установлений строк недоліків, 478 (5.2%) рішень ухвалено через те, що касаційна скарга подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала не порушувала питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення(п. 3 ч. 3 ст. 429 КПК України), 13 (0.14%) ухвал постановлено через те, що касаційна скарга подавалася особою, яка не мала право її подавати (п. 2 ч. 3 ст. 429 КПК України).

Винесено 2237 (24 %) ухвал про відмову у відкритті касаційного провадження, з яких 852 (9.2 %) постановлено через те, що касаційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в касаційному порядку, а 1385 (13.8 %) ухвал винесено з підстави, передбаченої у п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України (з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень вбачається, що підстав для задоволення немає).

Постановлено 4382 (47.7%) ухвал про залишення касаційної скарги без руху. При цьому, важливо підкреслити, що 70 % (2489) ухвал про відкриття касаційного провадження та 60 % (1897) ухвал про повернення касаційної скарги було винесено після ухвалення рішення про залишення касаційної скарги без руху.

Аналіз судової практики засвідчив, що більшість ухвал без руху було прийнято внаслідок порушення вимог до форми і змісту касаційної скарги. Це додатково підтверджує важливість наукового дослідження питань, пов'язаних з формою і змістом касаційної скарги про порушення права на захист засудженого. При цьому, основні недоліки щодо формальних ознак підготовки касаційної скарги можна умовно поділити на дві групи: 1) недоліки форми касаційної скарги (неправильно зазначена назва суду касаційної інстанції, неправильно вказано прізвище, ім'я, по батькові особи, яка звертається з касаційною скаргою, відсутні реквізити судового рішення, яке оскаржується, відсутність застереження про небажання особи брати участь у касаційному розгляді, відсутність підпису особи, яка подає скаргу, тощо); 2) недоліки, пов'язані із ненаданням документів (документи, які підтверджують повноваження адвоката, представника потерпілого, копії судових рішень, що оскаржуються, копії касаційної скарги та додатків до неї в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження і учасникам судового провадження тощо).

Однією із гарантій реалізації принципу свободи оскарження на судово-контрольних стадіях процесу, у тому числі стосовно оскарження проміжних судових рішень, є наявність визначеної законом форми скарги, спрямованої на оскарження процесуальної дії чи рішення в обсязі, що є необхідним для захисту своїх або представлених інтересів.

Так, аналіз ст. ст. 396, 427 КПК України дає змогу дійти висновку про майже повну тотожність вимог до апеляційної та касаційної скарг. Вочевидь, в основному ці вимоги можуть бути застосовані і до скарг на судові рішення, прийняті у досудовому кримінальному провадженні.

Зокрема, скарга подається у письмовому вигляді, при цьому вона може бути як рукописною, так і в друкарській формі. У скарзі вказується повна назва суду, до якого її подано. Учасник провадження, котрий подає скаргу, повинен вказати своє прізвище, ім'я та по батькові (найменування, якщо скаржником є юридична особа), місце проживання (перебування). Номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти вказуються за умови їх наявності. Прокурору також слід вказувати свою посаду. В скарзі необхідно вказати, яке саме судове рішення оскаржується, яким судом (слідчим суддею) воно ухвалене, дата його ухвалення, особа, щодо якої ухвалено рішення, сутність судового рішення. Викладається короткий зміст судового рішення, що оскаржується, наводяться витяги з мотивувальної частини, з якими не погоджується скаржник. Скарга має містити прохання скаржника, сформульоване з урахуванням того, які рішення суд вищої інстанції вправі ухвалити за результатами розгляду, вказівку на те, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість оскаржуваного рішення, і доводи на підтвердження такої позиції.

Особа, котра подає скаргу, зобов'язана навести обґрунтування своєї правової позиції. У скарзі за необхідності, на наш погляд, може викладатися клопотання про дослідження доказів. Може йтися як про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом (слідчим суддею) не повністю або з порушеннями, чи про дослідження нових доказів, які не досліджувалися судом (слідчим суддею), але за умови, що про дослідження таких доказів учасники провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

До скарги має бути додано матеріали, на котрі посилається особа, але яких немає у матеріалах провадження. У ній також наводиться перелік усіх доданих матеріалів.

Скарга обов'язково повинна бути підписана особою, від імені якої її подано. У разі, якщо скаргу подає захисник, представник особи, то до неї мають додаватись оформлені належним чином документи, що підтверджують їхні повноваження.

Для вивчення форми і змісту касаційної скарги як такої пропонуємо для початку з'ясувати поняття "касаційна скарга" та категорії форма та зміст у філософії та методології права.

Кримінальним процесуальним кодексом не визначено поняття "скарга", водночас воно не є новим, у тому числі в національному законодавстві. Великий тлумачний словник української мови визначає поняття "скарга" як висловлювання незадоволення, смутку, нарікання на неприємності, біль, горе тощо, або ж як офіційна письмова чи усна заява про незаконні чи неправильні дії якої-небудь особи, установи тощо, апеляція, петиція [18, с. 1133]. Подібне визначення знаходимо й у Новому тлумачному словнику української мови [96, с. 300].

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про звернення громадян", скаргою є звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об'єднань громадян, посадових осіб [41].

У науковій процесуальній літературі скарга розглядається як складова такого родового поняття, як звернення, та розуміється як:

- ґрунтоване на законі звернення громадян, які беруть участь у кримінальному процесі, до органу державної влади, уповноваженого на її прийняття та вирішення по суті [75, с. 17];

- юридична дія, спрямована на захист, головним чином, порушеного особистого права громадянина [105, с. 11];

- дії громадянина, спрямовані на захист порушеного особистого права або законного інтересу [15, с. 14] та ін.

Укладачі Юридичної енциклопедії розуміють скаргу як форму звернення фізичної чи юридичної особи до відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування, посадових та службових осіб цих органів із заявою про поновлення порушених прав скаржників та захист їх законних інтересів [284, с. 500].

Водночас у межах цього дослідження не передбачається проведення розмежування поняття "скарги" від інших суміжних понять, що зустрічаються у кримінальному судочинстві, таких як "заява", "клопотання", "подання", "заперечення", за винятком випадків, коли процесуальні звернення можуть породжувати процесуальні наслідки, подібні до тих, що виникають в результаті подання скарги, а в окремих випадках скаргою можуть оспорюватися процесуальні звернення інших учасників.

Так, у разі надходження клопотання до прокурора, суду, в якому особа не тільки просить про проведення процесуальної дії чи прийняття рішення, а й одночасно інформує про порушення її прав і законних інтересів, прокурор і суд можуть прийняти два самостійних рішення: одне по суті клопотання (задовольнити чи відмовити), а інше - за фактом порушення прав особи [12, с. 42]. У процесуальній літературі зазначається, що в таких випадках особа одночасно реалізує два своїх суб'єктивних права - право подавати скаргу та право заявляти клопотання [89, с. 61], і в цьому разі клопотання виступає формою вираження скарги на дії і рішення слідчого [82, с. 152].

Зазначимо, що, незважаючи на наявне розмаїття визначень і тлумачень, поняття "скарга" до сьогодні так і залишається нормативно не визначеним у чинному кримінальному процесуальному законі. Це, на наш погляд, створює умови для неоднозначного його тлумачення та розуміння й потребує додаткового вивчення в межах окремого теоретичного дослідження.

У свою чергу, підтримуємо думку науковців, які скаргу в кримінальному судочинстві визначають як звернення учасників процесу до органів і посадових осіб, котрі ведуть кримінальне провадження, з вимогою усунення наявного чи такого, що припускається, порушення права або законного інтересу з боку посадових осіб під час провадження ними процесуальних дій і прийняття рішень [76, с. 207], [89, с. 60], [43, с. 172-174].

Порівнюючи апеляційне та касаційне провадження у кримінальному судочинстві, окремі науковці визначають апеляційну скаргу як засноване на законі звернення сторін та інших осіб, інтересів яких стосується судове рішення, до суду апеляційної інстанції з приводу порушення своїх або представлених прав, свобод та інтересів, допущеного під час досудового або (та) судового провадження [6, c. 125].

Як кожен предмет, явище чи процес мають свою форму та зміст, так і касаційна скарга має відповідну форму та зміст, обумовлені її призначенням та завданням. Категорії "зміст" і "форма" в діалектиці перебувають в органічній єдності, є співвідносними поняттями, які відображають дві взаємозалежні й водночас суперечливі сторони буття, предмета, явища, процесу. Форма є вираженням змісту, його внутрішньою і зовнішньою організацією, способом його існування, що має певну визначеність, стабільність і самостійність. Форма нерозривно пов'язана зі змістом, а через нього - із сутністю [270].

Основні вимоги до касаційної скарги та визначення особливостей її форми і змісту закріплено в ст. 427 КПК України.

Законодавець закріпив вимоги до форми і змісту касаційної скарги, не розмежовуючи їх. Разом з цим, для теоретичного дослідження та вироблення в подальшому науково обґрунтованих рекомендацій щодо вдосконалення процесуального порядку касаційного оскарження судових рішень, вбачається за необхідне виокремити вимоги до форми і змісту касаційної скарги.

У цьому контексті є слушною позиція Н.Р. Бобечко, який, досліджуючи форму і зміст апеляційної скарги серед визначених КПК України вимог до касаційної скарги, розмежував їх на внутрішні, або змістовні, та зовнішні, або формальні, що цілком може бути прийнятним для з'ясування форми і змісту касаційної скарги.

Відповідно до внутрішніх, або змістовних, нормативних вимог науковець відносить вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України); клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів (п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України); повідомлення в апеляційній скарзі про небажання брати участь в апеляційному розгляді (ч. 3 ст. 396 КПК України), а також вимога до суб'єкта апеляційного оскарження під час посилання на обставини, що не були досліджені в суді першої інстанції, або на докази, що не подавалися суду першої інстанції, викласти причини цього (ч. 4 ст. 396 КПК України).

До зовнішніх, або формальних, вимог дослідник відносить найменування суду апеляційної інстанції (п. 1 ч. 2 ст. 396 КПК України); відомості про особу, яка подає апеляційну скаргу (п. 2 ч. 2 ст. 396 КПК України); судове рішення, що оскаржується, та назва суду, який його ухвалив (п. 3 ч. 2 ст. 396 КПК України); перелік матеріалів, котрі додаються до апеляційної скарги (п. 6 ч. 2 ст. 396 КПК України). Крім того, до зовнішніх вимог, на його думку, належать: обов'язок особи, яка подала апеляційну скаргу, підписати її (ч. 5 ст. 396 КПК України); обов'язок захисника, представника потерпілого додати до поданої ними апеляційної скарги належно оформлені документи, що підтверджують їх повноваження (ч. 5 ст. 396 КПК України); обов'язок особи, яка подала апеляційну скаргу, виготовити стільки її копій, а також копій доданих до неї письмових матеріалів, щоб їх можна було вручити всім учасникам судового провадження, інтересів яких стосується апеляційна скарга (ч. 6 ст. 396 КПК України) [6, с.126].

Водночас, погоджуючись із запропонованою Н.Р. Бобечком класифікацією вимог до форми і змісту апеляційної скарги, варто зазначити, що науковець у межах свого дослідження недостатньо приділив увагу розкриттю внутрішніх та зовнішніх вимог до апеляційної скарги. Втім, пропонуємо застосувати апробований ним підхід стосовно сфери наукового пошуку, пов'язаного зі з'ясуванням форми і змісту касаційної скарги на відповідних стадіях кримінального провадження.

Тому, виходячи із норм, передбачених ст. 427 КПК України, зовнішніми вимогами до форми касаційної скарги можемо визначити: письмову форму касаційної скарги (ч. 1 ст. 427); найменування суду касаційної інстанції (п. 1 ч. 2 ст. 427); прізвище, ім'я, по батькові (найменування), поштову адресу особи, яка подає касаційну скаргу, а також номер засобу зв'язку, адресу електронної пошти, якщо така є (п. 2 ч. 2 ст. 427); судове рішення, що оскаржується (п. 3. ч. 2 ст. 427); перелік матеріалів, що додаються (п. 6. ч. 2 ст. 427). Крім того, до вимог зовнішньої форми відносимо: обов'язок підписання касаційної скарги особою, яка її подає, а також обов'язок додати оформлені належним чином документи, що підтверджують повноваження, якщо касаційну скаргу подає захисник, представник потерпілого відповідно до вимог цього Кодексу (ч. 4 ст. 427); обов'язок додати до касаційної скарги копії судових рішень, які оскаржуються (ч. 5 ст. 427) та обов'язок, що не поширюється на засудженого, який тримається під вартою, але стосується інших учасників судового процесу - додати до касаційної скарги її копії з додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження і учасникам судового провадження (ч. 6 ст. 427).

До внутрішніх вимог змісту касаційної скарги відносимо викладення вимог особи, яка подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції (п. 5 ч. 2 ст. 427 КПК України) та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 427КПК України), а також повідомлення про небажання брати участь у касаційному розгляді особою, що її подає (ч. 3 ст. 427 КПК України).

З метою формування розуміння форми і змісту касаційної скарги про порушення права засудженого на захист пропонуємо детальніше розглянути зовнішні та внутрішні вимоги до неї на підставі аналізу низки касаційних скарг, розглянутих ВССУ [48].

Однією з перших вимог до форми касаційної скарги ст. 427 КПК України визначаємо письмову форму. Це передбачає, що касаційна скарга не може подаватись усно, а має бути написана від руки або ж надрукована на паперовому носії інформації. Наступною вимогою є найменування суду касаційної інстанції. Стосовно цього елементу зазначимо, що, відповідно до ст. 33 КПК України, єдиним судом, що здійснює кримінальне провадження у касаційній інстанції, є ВССУ.

До зовнішніх вимог форми також належать прізвище, ім'я, по батькові, поштова адреса особи, яка подає касаційну скаргу, а у разі якщо скаргу подає захисник, вказується прізвище, ім'я та по батькові особи, в інтересах якої подається відповідна скарга, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти.

Елементом форми є також судове рішення, що оскаржується. Вказуючи на цю зовнішню вимогу, необхідно сказати, що вона не передбачає аналізу оскаржуваного судового рішення, а потребує лише його зазначення. Також необхідно вказувати суд (слідчого суддю), що його ухвалив, дату прийняття судового рішення та його реєстраційний номер. Така формальна вимога напряму пов'язана з іншою - долучення до касаційної скарги копії судових рішень, які оскаржуються (ч. 5 ст. 427 КПК України). Ці вимоги перебувають в нерозривній єдності, що дає змогу більш повно та об'єктивно отримати інформацію про предмет касаційного оскарження.

Характеризуючи зазначені вимоги до касаційної скарги, варто підкреслити, що вони є своєрідним ідентифікуючим реквізитом, котрий дає можливість здійснити попередню оцінку, встановити, чи підлягає оскаржуване рішення перегляду в касаційному порядку, та прийняти відповідне нове процесуальне рішення без дослідження подальших вимог до касаційної скарги. Так, за наслідками ознайомлення лише із судовим рішенням суд може встановити, що касаційну скаргу подано на рішення, яке не підлягає перегляду в касаційному порядку, що є підставою для відмови у відкритті касаційного оскарження, та відмовити у відкритті касаційного оскарження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 428 КПК України, при цьому не досліджуючи відповідність іншим вимогам до форми і змісту, або продовжити подальше дослідження поданої касаційної скарги на предмет відповідності іншим нормативно передбаченим вимогам до форми і змісту скарги, якщо підстав для відмови у відкритті касаційного провадження не знайдено.

Ще однією формальною вимогою є подання переліку доданих матеріалів. Ця вимога нерозривно пов'язана власне з самими матеріалами, що подаються разом з касаційною скаргою (ч. 5 ст. 427 КПК України). Перелік матеріалів, що додаються до касаційної скарги, має бути підготовлений з урахуванням відсутності права у суду касаційної інстанції досліджувати нові докази.

Аналіз судової практики дозволяє зробити висновок, що 7 % ухвал про залишення касаційної скарги без руху ухвалюються через те, що до касаційної скарги не додаються копії судових рішень, які оскаржуються, завірені відповідно до вимог чинного законодавства України.

Для прикладу, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ розглянувши касаційну скаргу засудженого Л.В. О. на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30 листопада 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 лютого 2016 року встановила, що всупереч положенням ч. 5 ст. 427 КПК України, до скарги не долучено копій вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, що оскаржуються, завірених відповідно до п. п. 13.6, 13.7 п. 13 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 17 грудня 2013 року № 173. Враховуючи викладене колегія суддів ухвалила касаційну скаргу залишити без руху та встановила 15-ти денний строк, з дня отримання копії даної ухвали, для усунення зазначених в ній недоліків касаційної скарги [261].

Стосовно цього елементу форми касаційної скарги вважаємо за необхідне зазначити, що одним з недоліків КПК України 2012 року науковці називають відсутність положення про можливість прийняття касаційним судом нових документів, яких не було в матеріалах кримінального провадження. Така норма має важливе значення під час спростування чи ствердження доводів учасниками кримінального провадження, вона потребує відповідного закріплення в кримінальному процесуальному законі [34, с. 100].

Наступною вимогою до форми касаційної скарги є обов'язкове підписання документа особою, яка її подає, зокрема, власноруч, щоб у подальшому, за необхідності, особу скаржника можна було встановити.

Звернемо також увагу на таку вимогу до форми як необхідність додати до касаційної скарги оформлені належним чином документи, що підтверджують повноваження захисника. Такими документами, відповідно до ст. 50 КПК України, є свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги. Кримінальним процесуальним законом не допускається встановлення будь-яких додаткових вимог, окрім пред'явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні. Близькі родичі, опікуни та піклувальники подають документи, що посвідчують їхню особу та факт родинних зв'язків із засудженим; прокурор на бланку відповідної прокуратури подає заяву встановленого зразка із зазначенням вихідного номеру та дати; потерпілий подає копію паспорта громадянина України або інший документ, який посвідчує його особу; близькі родичі в інтересах реабілітації померлого засудженого - належним чином завірені документи, які підтверджують факт смерті особи, стосовно якої подано касаційну скаргу з метою реабілітації, та документ, що підтверджує ступінь родинних зв'язків скаржника з померлою особою [67, с. 363].

У контексті зазначеного необхідно підкреслити, що 7 % ухвал про залишення касаційної скарги без руху ухвалюються через те, що відсутні належним чином оформлені документи захисника, що підтверджують його повноваження (якщо касаційну скаргу подає захисник).

Наприклад, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ перевіривши касаційну скаргу адвоката С.Н. П. в інтересах засудженого К.О. В. на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2015 року та на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 квітня 2016 року встановила, що особою яка подала касаційну скаргу не дотримуються вимоги кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 4 ст. 427 КПК України, якщо касаційну скаргу подає захисник, до неї додаються оформлені належним чином документи, що підтверджують його повноваження відповідно до вимог цього Кодексу. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні відповідно з ч. 1 ст. 50 КПК України підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Всупереч наведеним вимогам, адвокат С.Н. П. не долучила жодного документу на підтвердження своїх повноважень здійснювати захист Кришневського О.В. у даному кримінальному провадженні. Враховуючи викладене колегія суддів ухвалила касаційну скаргу залишити без руху та встановила 15-ти денний строк, з дня отримання копії даної ухвали, для усунення зазначених в ній недоліків касаційної скарги [262].

Останньою вимогою до форми касаційної скарги, закріпленою кримінальним процесуальним законом, є обов'язок додати до касаційної скарги її копії з додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження і учасникам судового провадження. Ця вимога, на наш погляд, є необхідною для забезпечення реалізації не лише права на захист, а й інших засад кримінального провадження - змагальність сторін, безпосередність дослідження показань, речей і документів та ін.

Слід зазначити, що 4 % ухвал про залишення касаційної скарги без руху ухвалюються через те, що відсутні копії касаційної скарги з додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження й усім учасникам судового провадження.

Так, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ перевіривши касаційну скаргу розглянувши спільну касаційну скаргу засудженого Г.С. Ю. та його захисника - адвоката П.С. Ю. на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 липня 2016 року встановила, що в порушення вимог ч. 6 ст. 427 КПК України до касаційної скарги не додано її копій з додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження і учасникам судового провадження. Враховуючи викладене колегія суддів ухвалила касаційну скаргу залишити без руху та встановила 15-ти денний строк, з дня отримання копії даної ухвали, для усунення зазначених в ній недоліків касаційної скарги [263].

Одним із елементів форми також є мова касаційної скарги. І хоча у ст. 427 КПК України стосовно форми і змісту апеляційної та касаційної скарги не закріплено конкретних вимог до мови, якою такі документи має бути складено, виходимо із положень ст. 29 КПК України, у якій закріплено, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою та, серед іншого, закріплено право учасників кримінального провадження подавати скарги рідною або іншою мовою, а слідчий суддя, суд, прокурор та слідчий мають забезпечити це право іншим учасникам процесу. Отже, доходимо висновку, що касаційна скарга може бути підготовлена рідною чи іншою мовою, якою володіє засуджений, із забезпеченням перекладу державною мовою.

Перш ніж перейти до розгляду внутрішніх, або змістовних, вимог до касаційної скарги зазначимо, що зовнішні формальні вимоги переважно є досить простими та зрозумілими порівняно з вимогами до змісту, їх недотримання на практиці тягне значно менші процесуальні наслідки, ніж недотримання вимог до змісту касаційної скарги. Такої позиції, на наш погляд, дотримується і законодавець, який передбачає можливість усунення та виправлення вад у формі касаційної скарги. Так, їх можна виправити шляхом подання до суду касаційної інстанції тексту касаційної скарги в новій редакції, а недоліки, пов'язані із ненаданням документів, можуть бути виправлені шляхом звернення до суду із заявою про долучення до касаційної скарги відповідних документів.

Однією з внутрішніх вимог до змісту касаційної скарги є повідомлення у ній про небажання брати участь в касаційному розгляді особою, котра її подає. Ця вимога може спричинити призначення письмового касаційного провадження, відповідно до ст. 435 КПК України, та є обов'язковою лише для особи, яка таку касаційну скаргу подає.

Наступним елементом змісту нами виокремлено "зазначення вимог особи, яка подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції". Ці вимоги мають співвідноситись із нормативно закріпленими повноваженнями суду касаційної інстанції. Адже суд за наслідками розгляду касаційної скарги може прийняти процесуальне рішення лише в межах встановлених кримінальним процесуальним законом повноважень. Згідно зі ст. 436 КПК України, ними є: залишення судового рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення; скасування судового рішення і призначення нового розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції; скасування судового рішення і закриття кримінального провадження; зміна судового рішення.

Слід підкреслити, що 14 % ухвал про залишення касаційної скарги без руху були ухвалені через те, що в касаційній скарзі не правильно сформульовані вимоги. Для прикладу, суб'єкти касаційного оскарження вимагали скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, не вказуючи що потрібно скасувати вирок місцевого суду. Або вимагали скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду не вказуючи що зробити: чи призначити новий розгляд у суді першої або апеляційної інстанції, чи закрити кримінальне провадження.

Зокрема, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ перевіривши касаційну скаргу розглянувши касаційну скаргу П.М. М. на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 18 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 2 серпня 2017 року встановила, що зазначене у касаційній скарзі прохання особи не відповідає вимогам закону передбачених ст. 436 КПК України. Особа, яка подає скаргу, не зазначила прохання щодо судового рішення з врахуванням повноважень касаційного суду прийняти одне з рішень, передбачених ст. 436 КПК України. Враховуючи викладене колегія суддів ухвалила касаційну скаргу залишити без руху та встановила 15-ти денний строк, з дня отримання копії даної ухвали, для усунення зазначених в ній недоліків касаційної скарги [264].

Відповідні повноваження, окрім обмежень, є своєрідними напрямами для засудженого та його захисника у формуванні власних вимог у касаційній скарзі задля досягнення поставленої мети. Вони визначають алгоритм та обумовлюють особливості подальшого обґрунтування висунутих вимог.

Зазначення вимог особи, яка подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції, на наш погляд, є одним із ключових елементів касаційної скарги, адже є зовнішнім проявом намірів засудженого щодо реалізації нормативно закріпленого суб'єктивного права на касаційне оскарження. Відповідно, можливості реалізації власних намірів засудженого законодавчо обмежені повноваженнями суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги. При чому власні наміри та інтереси, як зазначалось нами у підрозділі 2.2 цієї роботи, мають бути пов'язані з правом покращення становища засудженого, яке випливає з реалізації інституту не погіршення становища засудженого.

На практиці засуджений, який складає касаційну скаргу, або його захисник чи законний представник мають попередньо чітко з'ясувати, чого вони насправді прагнуть досягти, зважити, на що реально можуть розраховувати, та, відповідно, розробити систему обґрунтувань [106, с. 39].

Враховуючи викладене, можемо дійти висновку: "зазначення вимог особи, яка подає касаційну скаргу до суду касаційної інстанції", є результатом реалізації засудженим власних інтересів щодо покращення свого становища, фактично є завданням задля досягнення мети подання касаційної скарги. Цей елемент змісту полягає в оцінці власних намірів оскарження та співвіднесення можливої їх реалізації в межах визначених кримінальним процесуальним законом повноважень суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги, що виражений в підготовленій касаційній скарзі.

У досить тісному зв'язку із зазначенням вимог особи, яка подає касаційну скаргу, перебуває мета її подання, яка хоча й не закріплена нормативно, але також є елементом змісту та має значний вплив на інші його складові.

Окремі науковці вважають, що метою подання скарги є прагнення до відновлення порушених суб'єктивних прав і законних інтересів скаржників [33, с. 27]. З такою позицією не погоджується Я.С. Бондаренко, оскільки, на її думку, особа не завжди самостійно може забезпечити у кримінальному процесі собі такий захист, бо не володіє державно-владними повноваженнями. Науковець також зазначає, що скарги можуть надходити з метою: 1) наклепу на посадову особу; 2) затягування строків кримінального провадження; 3) з будь-якого іншого приводу, який, на помилкову думку скаржника, нібито порушує права, свободи та законні інтереси [12, с. 84].

Ми можемо частково погодитись із запропонованою позицією, водночас вважаємо, що розглядати метою касаційної скарги деструктивні дії замість відновлення прав і законних інтересів є не зовсім правильно.

Натомість, поділяємо точку зору, згідно з якою метою касаційного оскарження, яка, відповідно, обумовлює мету касаційної скарги є: домогтися пом'якшення призначеного покарання; отримати шанс під час повторного розгляду кримінальної справи; звільнитись від кримінального переслідування повністю або частково [106, с. 39]. До цього можемо додати ще й факультативну мету - отримання права на відшкодування шкоди, завданої на стадії досудового розслідування. При цьому мета касаційної скарги як елемент її змісту має корелюватись з метою кримінального провадження.

Наступним елементом змісту, що нерозривно пов'язаний з двома попередніми, є "обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення".

Необхідно підкреслити, що 26 % ухвал про залишення касаційної скарги без руху були ухвалені через те, що в касаційній скарзі не зазначалося обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із викладенням у чому полягає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Посилаючись у касаційній скарзі на незаконність судового рішення, особа, яка подає касаційну скаргу, має вказати на конкретні порушення закону, що є підставами для скасування або зміни судового рішення, і які, на її думку, допущені судом першої та/або апеляційної інстанцій при винесенні судових рішень, навести конкретні докази і аргументи в обґрунтування кожної позиції. Натомість особи, які подавали касаційні скарги вказували на однобічність та/або неповноту досудового розслідування та/або судового розгляду, та/або невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що в силу статей 433, 438 КПК України не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Для прикладу, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ перевіривши касаційну скаргу розглянувши касаційну скаргу П.М. М. на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 18 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 2 серпня 2017 року встановила, що в порушення вимог п.п. 4, 5 ч. 2 ст. 427 КПК України касаційна скарга не містить формулювання вимоги щодо ухвали апеляційного суду від 2 серпня 2017 року та її обґрунтування, в касаційній скарзі не зазначено в чому полягає незаконність ухвали апеляційного суду згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України і доводи на обґрунтування цього. Посилаючись у касаційній скарзі на незаконність судового рішення, особа, яка подає касаційну скаргу, має вказати на конкретні порушення закону, що відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення, і які, на її думку, допущені судом апеляційної інстанцій при винесенні судового рішення, навести конкретні докази і аргументи в обґрунтування кожної позиції. Враховуючи викладене колегія суддів ухвалила касаційну скаргу залишити без руху та встановила 15-ти денний строк, з дня отримання копії даної ухвали, для усунення зазначених в ній недоліків касаційної скарги [264].

Обґрунтування вимог особи є пошуком з боку засудженого та його захисника мотивації у суду касаційної інстанції для задоволення вимог із забезпечення права на захист. Воно формується виходячи з вимог засудженого та нормативно закріплених повноважень суду за наслідками розгляду касаційної скарги. На цей елемент змісту також впливають такі чинники, як предмет оскарження та нормативно передбачені підстави для скасування або зміни судових рішень під час розгляду справи у суді касаційної інстанції.

У цьому контексті варто підкреслити, що повна поінформованість особи про предмет оскарження є обов'язковою умовою складання обґрунтованої скарги на процесуальне рішення, оскільки, перш ніж скаржитись, треба знати, на що і як скаржитись [56, с. 53].

Відповідно до ст. 438 КПК України, підставами скасування або зміни судових рішень під час розгляду справи у суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Своєю аргументацією у касаційній скарзі засуджений або його захисник чи законний представник мають показати наявність предмету оскарження, тобто оскаржуваного процесуального рішення, а також визначених законодавчо підстав його скасування та стійкого зв'язку між ними. Також у доводах касаційної скарги необхідно вказати на наявні "недоліки" судового рішення (рішення слідчого судді), що містять нелогічність обґрунтування, його відсутність або суперечність. Захищаючи своє право на захист, засуджений має також навести факти, що доводять незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення, виходячи з його змісту, а також наявність істотного порушення вимог діючого законодавства у ході здійснення судочинства. Зі скарги послідовно, аргумент за аргументом, у свідомості судді, який її розглядає, вибудовується цілісна картина для об'єктивної оцінки та прийняття рішення в інтересах засудженого.

Формуючи вимоги особи, що подає касаційну скаргу про порушення права засудженого на захист на стадії досудового розслідування, та обираючи систему їх обґрунтування необхідно також виходити з основних форм порушення права на захист на вказаній процесуальній стадії, а також орієнтуватись на вже сформовану судову практику за результатами оскарження допущених форм порушення.

Дотримання законодавчих вимог до змісту та форми призводить зрештою до належної підготовки та подання касаційної скарги, яка має відносно сталу, вироблену судовою практикою структуру [4]. Ця структура містить в собі логічно та послідовно викладені дані з дотриманням усіх нормативно закріплених вимог до форми і змісту касаційної скарги, яка, на наш погляд, має корелюватись зі структурою ухвали суду касаційної інстанції, оскільки співвідноситься з нею як причина і наслідок.

На сьогодні узагальнена структура ухвали суду касаційної інстанції закріплена в ст. 442 КПК України, якою визначено, що ухвала суду касаційної інстанції складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

Тим часом окремі науковці пропонують дещо іншу структуру скарги як такої. Так, досліджуючи питання про форму і зміст апеляційної скарги у кримінальному провадженні, Н.Р. Бобечко виокремлює в її структурі вступну, описово-мотивувальну та заключну частини [6, с. 127]. Таким науковим підходом, на наш погляд, також можна скористатися для зручності дослідження та наукової розробки теоретично-прикладних аспектів подання касаційної скарги у кримінальному провадженні.

Першою частиною будь-якої, у тому числі й касаційної скарги, є вступна частина. У ній викладається наступне: найменування суду, до якого подається касаційна скарга; прізвище, ім'я, по батькові особи, від якої подається скарга, із зазначенням її процесуального статусу, місце проживання або місцезнаходження (поштова адреса). Останнє важливе для повідомлення скаржника про відкриття або відмову у відкритті касаційного провадження, повернення касаційної скарги та про закінчення підготовки і призначення касаційного розгляду. Якщо касаційну скаргу готує захисник або представник, то у цій частині необхідно зазначити, в інтересах якого учасника судового провадження вона подається. Насамкінець, вступна частина повинна містити назву самого процесуального документа - "Касаційна скарга" [6, с. 127].

Наступною частиною скарги є мотивувальна частина. Якщо мотивувальною частиною ухвали суд касаційної інстанції пояснює причини свого рішення, то мотивувальною частиною касаційної скарги скаржник поряд з тим, що пояснює причини оскарження судового рішення та його незаконності, мотивує суд до прийняття рішення в суді касаційній інстанції у своїх інтересах.

Мотивувальна частина містить: судове рішення, що оскаржується, його реквізити з назвою, реєстраційним номером, датою ухвалення та найменуванням суду, що його ухвалив; наводяться обставини кримінального провадження, обґрунтування незаконності чи безпідставності судового рішення, з послідовним викладенням аргументів у межах та на підтвердження сформованої системи обґрунтувань. У наведенні фактів почергово має бути посилання на норми КПК України, що регламентують подання касаційної скарги, а також на норми КПК України, які порушено внаслідок прийняття процесуального рішення в суді першої чи апеляційної інстанції. Крім того, наводяться нормативно закріплені підстави для скасування чи зміни судового рішення, а також пропонується рішення, що має бути прийнято судом касаційної інстанції за результатами судового розгляду.

Аргументація засудженого в мотивувальній частині має ґрунтуватися на аналізі: змісту закону; тексту вироку суду першої інстанції, апеляційного та подальших судових актів, якщо вони виносилися; протоколу судового засідання та інших доказів, розглянутих чи не розглянутих у судовому засіданні, але наявних в матеріалах справи; дій суду в тому вигляді, як вони відображені в протоколі судового засідання; додаткових матеріалів.

Варто також зазначити, що під час складання касаційної скарги та викладення доводів у мотивувальній частині засуджений або його законний представник також мають враховувати, що суд касаційної інстанції, відповідно до ст. 433 КПК України, перевіряє лише правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

На наповнення мотивувальної частини касаційної скарги про порушення права засудженого на захист, формування вимог та пошук необхідної системи обґрунтувань суттєво впливає мета касаційного оскарження та, відповідно, мета касаційної скарги.

Так, якщо метою касаційної скарги є домогтися пом'якшення призначеного покарання, потрібно просити про пом'якшення вироку, посилаючись на неправильну кваліфікацію інкримінованого діяння, зокрема, на те, що суд першої інстанції не врахував особливі правила призначення покарання, що поширюються, наприклад, на неповнолітніх. У разі, якщо засуджений має бажання отримати шанс під час повторного розгляду кримінальної справи, варто просити про скасування судового рішення та передачу справи на новий розгляд. У такому випадку необхідним є посилання на істотне порушення кримінально-процесуального закону. За умов, якщо засуджений хоче звільнитися від кримінального переслідування повністю або частково, потрібно просити суд про закриття кримінальної справи із посиланням: на амністію, помилування, сплив строку давності; на недосягнення віку кримінальної відповідальності; на наявність обставин, що звільняють від кримінальної відповідальності, та передбачені статтями КК України; на відсутність у діяннях, за скоєння яких було засуджено особу, складу злочину [106, с. 39].

Поряд з метою касаційної скарги окремі науковці виділяють ще й три блоки мотивів, що викладаються у зверненні до суду вищого рівня: наведення доводів на підтвердження неправильності тих чи інших висновків суду, що містяться в його рішенні; наведення доводів на обґрунтування підстав для зміни чи скасування оскарженого судового рішення; наведення доводів на обґрунтування того процесуального рішення, яке, на думку суб'єкта права на оскарження, повинен ухвалити суд вищої інстанції [30, с. 43].

Зауважимо, що в цілому мотивувальна частина касаційної скарги спрямована на пояснення суду касаційної інстанції власної позиції скаржника та доведення до відома суду отриманих попередньо висновків скаржника щодо неправомірності оскаржуваного судового рішення.

Наступною складовою є заключна, або резолютивна, частина касаційної скарги. У ній наводяться вимоги засудженого, його законного представника чи захисника із зазначенням рішення в межах чинного КПК України, що, на його думку може бути прийнято судом касаційної інстанції; подається відповідний перелік матеріалів, що додаються, вказується дата складання касаційної скарги та проставляються підпис особи, котра її подала.

Під час формування як мотивувальної, так і заключної частини касаційної скарги про порушення права на захист засуджений має розуміти: приймаючи рішення за касаційною скаргою, суд касаційної інстанції в одній ситуації може самостійно усунути порушення прав засудженого чи іншої особи, сформулювавши відповідне рішення у своїй ухвалі. За іншої ситуації суд касаційної інстанції, скасовуючи за касаційною скаргою незаконне чи необґрунтоване судове рішення, створює лише необхідні процесуальні умови для можливого відновлення порушених прав.

Вимоги скаржника у заключній частині мають бути зрозумілими, обґрунтованими, переконливими та логічно випливати з даних, викладених в мотивувальній частині скарги [6, с.128].

Якщо засуджений чи його законний представник не хочуть брати участь у касаційному розгляді, вони у касаційній скарзі повідомляють про це з побажанням розглядати скаргу за їх відсутності. У такому разі скарга розглядається в письмовому касаційному провадженні.

Окремі науковці-процесуалісти, зокрема В.О. Попелюшко, О.С. Кашка, О.Ю. Костюченко, Н.Р. Бобечко, Н.Г. Габлей, В.І. Маринів та ін., вивчаючи особливості апеляційної скарги, висловлюють пропозиції передбачити у КПК України, поряд з письмовою, ще й усну форму для неї - для тих учасників судового провадження, інтересів яких стосується судове рішення, але через фізичні чи психічні вади не спроможні самостійно підготувати апеляційну (касаційну) скаргу відповідно до встановлених вимог. При цьому, на їхню думку, протокол усної апеляційної (касаційної) скарги в такому разі складатиме секретар судового засідання, підписуватиметься ним та апелянтом [110, с. 51], [62, с. 13], [63, с. 44] [49, с. 116].

Доречно погодитися з пропозицією, щодо можливості, за аналогією, й усної касаційної скарги задля полегшення доступу до захисту порушених прав осіб з обмеженими можливостями. Однак необхідно визнати, що цей механізм на практиці реалізувати досить складно.

З цього приводу слушною є позиція Н.Р. Бобечко, на думку якого підготовка апеляційної (касаційної) скарги є результатом складної мисленої діяльності. Для того, щоб секретар судового засідання зафіксував у журналі судового засідання усну апеляційну (касаційну) скаргу відповідно до вимог ст. 396 (ст. 427) КПК України, суб'єкт права на касаційне оскарження повинен не тільки досконало знати матеріали кримінального провадження, а й мати високу кваліфікацію у галузі правознавства, що, з огляду на особливість його стану здоров'я, малоймовірно. Крім того, до журналу судового засідання не можуть бути занесені відомості, не передбачені ч. 1 ст. 108 КПК України. Нарешті, до функціональних обов'язків секретаря судового засідання не входять подібного роду дії. Зрештою, науковець доходить висновку, що учасники судового провадження з фізичними або психічними вадами залежно від їхнього процесуального статусу забезпечені додатковими гарантіями захисту їхніх прав та інтересів завдяки участі у кримінальному провадженні їхніх законних представників чи представників, захисників. Останні, на його думку, й нададуть допомогу в апеляційному (касаційному) оскарженні судового рішення [6, с. 129].