Касаційне оскарження порушення права на захист засудженого

Підтримуючи викладену позицію, вважаємо, що вона потребує додаткового опрацювання саме в межах касаційного оскарження порушеного права на захист засудженого.

Скарга повинна бути викладена лаконічно, точно, мати чітку структуру, не містити необумовлених виправлень, бути зрозумілою та добре оформленою, а також одночасно повною та максимально стислою. Вказане, на наш погляд, створить додаткові умови для захисту права засудженого на захист під час касаційного оскарження. Адже судді судової палати у кримінальних справах ВССУ (тепер Касаційний кримінальний суд Верховного Суду) працюють в умовах постійного перевантаження, за яких лише досконало опрацьовані касаційні скарги мають шанс на винесення позитивного рішення в інтересах засудженого за результатами їх розгляду.

Обсяг оскарження, охоплений в касаційній скарзі, повинен відповідати вимогам ст. 424 КПК України, зокрема, вирок суду першої інстанції на підставі угоди, а також судове рішення суду апеляційної інстанції за результатами розгляду скарги на такий вирок можуть бути оскаржені в касаційному порядку засудженим, його законним представником чи захисником виключно з таких підстав: призначення судом покарання суворішого, ніж це узгоджено сторонами угоди, ухвалення вироку без згоди засудженого на призначення покарання, недотримання судом вимог, встановлених ч.ч. 4-7 ст. 474 КПК України [161, с. 70].

Розглядаючи питання про форми і зміст касаційної скарги, зазначимо, що форма касаційної скарги є сталою та відносно незмінною незалежно від предмету касаційного оскарження. Водночас окремі змістовні елементи касаційної скарги - мета, мотив, вимоги скаржника та їх обґрунтування - зі зміною предмета оскарження також зазнають істотних змін.

Поряд з рішеннями суду першої та апеляційної інстанції, що можуть бути предметом оскарження під час формування вимог та обґрунтувань у касаційній скарзі, як згадувалося раніше, необхідно виходити з основних форм порушення права на захист засудженим в суді першої та апеляційної інстанції.

У пункті 2.1 нами було визначено основні форми порушення права на захист засудженим. І хоча перелік форм порушення права на захист не є вичерпним, можемо підкреслити, що послідовне викладення в мотивувальній частині касаційної скарги аргументів щодо наявності хоча б однієї із них у процесі прийняття оскаржуваного судового рішення переважно є передумовою виникнення процесуальних наслідків у вигляді скасування судового рішення і направлення справи на новий судовий розгляд.

Відповідно, як уже зазначалося, істотне порушення вимог кримінального закону потребує скасування рішення та призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції. Це, у свою чергу, дає можливість досягнення як загальної мети касаційної скарги, а саме - виправлення судових помилок та помилок у здійсненні правосуддя, так і спеціальної мети, якою для переважної більшості є отримати шанс під час повторного розгляду кримінальної справи.

При цьому, якщо порушення права на захист мало місце в суді першої інстанції та залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції, вимогою засудженого, його законного представника чи захисника до суду касаційної інстанції має бути скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Відповідно, якщо порушення відбулось на стадії апеляції, засуджений у касаційній скарзі має вимагати скасування рішення, призначення нового розгляду у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що мало місце в суді апеляційної інстанції.

Відповідно, якщо йдеться про прийняття рішення за касаційною скаргою про порушення права засудженого на захист, можемо стверджувати: в такому випадку суд касаційної інстанції скасовує рішення, яким порушено право на захист та створює умови для його відновлення.

Зрештою, у цьому підрозділі нами виокремлено вимоги щодо форми та змісту касаційної скарги. Встановлено, що вимоги до форми переважно є зовнішніми та здебільшого стосуються основних реквізитів скарги, при цьому не відображають внутрішніх якісних, тобто змістовних, характеристик.

Для дотримання формальних вимог касаційних скарг від засудженого та його захисника не є обов'язковою наявність глибокого розуміння сутності кримінальних процесуальних відносин, достатньо відповідної ділової культури, точності, акуратності та уважності під час складання касаційної скарги, формування переліку документів і копій, що додаються.

Натомість, дотримання внутрішніх вимог змісту касаційної скарги потребує відповідного рівня юридичного мислення та глибини кримінально-процесуальної думки з тим, щоб визначити предмет касаційного оскарження, вміло сформувати свою власну позицію та вибудувати відповідну систему обґрунтувань.

Зміст касаційної скарги про порушення права на захист засудженого під час судового розгляду в першій та апеляційній інстанціях, у тому числі з урахуванням порушень допущених у досудовому розслідуванні зумовлений самою сутністю касаційного оскарження порушеного об'єктивного права. Він має відповідний об'єктивно-суб'єктивний характер, адже, по-перше, відображає реалізацію об'єктивного права на захист порушених прав та інтересів, по-друге, є результатом суб'єктивного сприйняття та вираження наявного права, закріпленого у відповідному зверненні, крізь призму власного сприйняття засудженим чи його захисником.

Таким чином, розглядаючи форму та зміст касаційної скарги про порушення права засудженого на захист на стадії досудового розслідування, необхідно розуміти, що вона стосується саме проміжних рішень суду, які на сьогодні не можуть бути предметом самостійного касаційного оскарження. Водночас їх незаконність може бути підставою для скасування або заміни остаточних судових рішень щодо прав та інтересів засудженого.

Форму і зміст касаційної скарги про порушення права засудженого на захист в суді першої та апеляційної інстанції обумовлюють оскаржувані процесуальні рішення, якими допущено порушення права у відповідній формі. Вони зумовлюють спеціальну мету касаційної скарги про порушення права на захист засудженим в суді першої та апеляційної інстанції, якою є отримати шанс під час повторного розгляду кримінальної справи.

Визначено, що вимога касаційної скарги про порушення права засудженого на захист до суду касаційної інстанції залишається стабільною незалежно від форми порушення права засудженого на захист та полягає у проханні останнього скасувати оскаржуване рішення, призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.

Крім того, пропонується ст. 309 КПК України доповнити п. 4 у такій редакції: "4. Ухвали слідчого судді можуть бути оскаржені у суді касаційної інстанції, якщо вони були підставою для прийняття помилкових (незаконних) рішень судом першої або/та апеляційної інстанцій".

Ч. 1 ст. 310 КПК України викласти у такій редакції: "1. Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку, а у випадках, передбачених п. 4 статті 309 цього Кодексу, в касаційному порядку".

Зазначене дасть можливість розширити можливості осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, та забезпечити їхні гарантії з реалізації принципу свободи оскарження на судово-контрольних стадіях процесу, в тому числі стосовно оскарження проміжних судових рішень в обсязі, що є необхідним для захисту своїх або представлених інтересів.

Висновки до другого розділу

1. Обґрунтовується, що з метою забезпечення дотримання прав людини на стадіях апеляційного та касаційного провадження необхідно впровадити відповідальність за вчинення суддівських правопорушень пов'язаних із незабезпеченням права на захист. Зокрема, за першу суддівську помилку пов'язану з порушенням права на захист слід оголошувати догану, а за повторну - протягом п'яти найближчих років, - звільнення із займаної посади. Відтак ч. 6 ст. 126 Конституції України пропонується доповнити новим пунктом такого змісту: "Отримання протягом п'яти років двох доган за недотримання вимог КПК України щодо забезпечення права на захист у кримінальному провадженні".

2. Констатовано, що право на захист - це складне матеріально процесуальне поняття, що змістово охоплює комплекс процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого передбачених кримінальним процесуальним кодексом України, які надають можливості отримувати усні або письмові пояснення з приводу підозри або обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися допомогою захисника, здійснювати інші процесуальні права, а також вимагати від суб'єктів, які здійснюють кримінальне провадження створення належних умов для їх реалізації.

3. Аналіз рішень ВССУ за 2014-2016 рр. на предмет виявлення порушень права на захист на стадії касаційного провадження дає змогу констатувати наступні форми порушень, які допускаються судами нижчестоячих інстанцій:

а) порушення, пов'язані зі здійсненням захисту безпосередньо обвинуваченим: відмова обвинуваченому у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження; незабезпечення обвинуваченому можливості брати особисту участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції (ч. 1 ст. 20 КПК України); ненадання обвинуваченому можливості на ознайомлення з пам'яткою про його права і обов'язки та/або нероз'яснення їх головуючим під час судового засідання в суді апеляційної інстанції; ненадання обвинуваченому можливості брати участь під час судового розгляду у допиті свідків (ст. ст. 20, 42 КПК України; незабезпечення права на вільний вибір захисника (неприйняття відмови від послуг захисника через неефективний захист; незабезпечення його заміни); ненадання обвинуваченому права на участь у судових дебатах та/або виступити з останнім словом;

б) порушення, пов'язані із незабезпеченням участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції: незабезпечення обов'язкової участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції щодо обвинувачених, які не володіють мовою, якою здійснюється кримінальне провадження; незабезпечення захисником обвинувачених, які через свої фізичні або вади не можуть самостійно реалізувати право на захист під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження; незабезпечення участі захисника у судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції, якщо обставини кримінального провадження вимагають участі останнього, а обвинувачений не залучив його; незабезпечення участі захисника в суді апеляційної інстанції шляхом не призначення захисника за наявності клопотання про його залучення та/або неповідомлення захисника про дату судового засідання; незабезпечення участі захисника в судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції через те, що апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду за участю "захисника", стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

в) порушення, пов'язані із забезпеченням здійснення захисту захисником: ненадання захиснику можливості брати участь у судових дебатах в судовому кримінальному провадженні апеляційної інстанції; позбавлення судом апеляційної інстанції залученого обвинуваченим до участі у кримінальному провадженні захисника права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду (ч. 1 ст. 48 КПК України);

г) інші порушення пов'язані з обов'язком держави забезпечити можливість здійснення ефективного захисту: незабезпечення права обвинуваченого на захист у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів в суді апеляційної інстанції (ч. 1 ст. 52 КПК України); заміна одного захисника на іншого всупереч волі обвинуваченого та в порушення встановленого законом порядку; відмова суду в задоволенні клопотань обвинуваченого про допит усіх свідків та експерта-психолога (п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України); незабезпечення дотримання встановлених КПК України правил щодо відмови від захисника (присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування з ним та/або фіксації на носії інформації відмови обвинуваченого від захисника тощо (ст. 54 КПК України)); здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником; нероз'яснення суддею обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у вигляді довічного позбавлення волі, можливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (ст. 384 КПК України).

4. Відстоюється позиція, що причинами помилок, в частині забезпечення права особи на захист, допущених під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є: відсутність надання місцевим та апеляційним судам своєчасної та достатньої методичної допомоги у застосуванні законодавства з боку суду касаційної інстанції; увага суддів апеляційної інстанції не спрямовується в бік звернення до практики суду касаційної інстанції та висновків Європейського суду з прав людини; низька кваліфікація суддів через неналежну якість освіти, а також недосконалу систему добору й призначення суддівських кадрів; наявність обвинувального ухилу через деформацію правосвідомості, що зумовлено історичними традиціями слідчого процесу радянської доби; відсутність належної організації і розумного навантаження; сподівання з боку нижчестоячих суддів на те, що касаційний суд, у разі потреби, виправить помилку; наявність правового нігілізму; відсутність відповідальності для суддів за допущені помилки.

5. З метою розширення кола осіб, яким КПК України гарантовано право на безоплатну правову допомогу пропонується ч. 3 ст. 20 КПК України викласти в такій редакції: "У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому, засудженому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави".

6. Доведено, що реалізація права на захист засудженим та подання ним, його законним представником чи захисником касаційної скарги зумовлені не виключними інтересами засудженого, а пов'язані з покращенням його становища, яке випливає зі змісту інституту непогіршення становища засудженого. При цьому правосуб'єктність засудженого, його законного представника чи захисника у реалізації відповідних прав у касаційній інстанції має бути чітко пов'язана з його становищем і доведеністю своєї правової позиції, викладеної у касаційній скарзі.

7. Обґрунтовано, що право на касаційне оскарження засудженим реалізується шляхом подання належним чином оформленої касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у законодавчо визначеній процесуальній формі, яка, незважаючи на потребу її корегування та доповнення з метою унеможливлення істотного порушення права засудженого на захист, зумовлена: строками подання; ознайомленням в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання про підготовку та подання касаційної скарги; зміною чи доповненням касаційної скарги та відмовою від неї; поданням заперечення на касаційну скаргу іншого учасника; отриманням копій судових рішень; гарантуванням не погіршення статусу засудженого.

8. Виокремлено вимоги до форми та змісту касаційної скарги, які відповідно відображають її зовнішні та внутрішні (якісні) характеристики. При цьому форма касаційної скарги є сталою та відносно незмінною незалежно від предмету касаційного оскарження. Водночас зміст касаційної скарги та його окремі елементи - мета, мотив, вимоги скаржника та їх обґрунтування - зі зміною предмета оскарження також зазнають істотних змін. Дотримання законодавчих вимог до змісту та форми призводить зрештою до належної підготовки та подання касаційної скарги, яка має відносно сталу, вироблену судовою практикою структуру.

9. Запропоновано такі зміни та доповнення до чинного КПК України:

- ст. 309 КПК України доповнити частиною четвертою, яку викласти у такій редакції: "4. Ухвали слідчого судді можуть бути оскаржені у суді касаційної інстанції, якщо вони були підставою для прийняття помилкових (незаконних) рішень судом першої або/та апеляційної інстанцій";

- ч. 1 ст. 310 КПК України викласти у такій редакції: "1. Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку, а у випадках, передбачених ч. 4 ст. 309 цього Кодексу, - в касаційному порядку". Зазначене дасть можливість розширити правові механізми захисту осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, та забезпечити їхні гарантії з реалізації принципу свободи оскарження на судово-контрольних стадіях процесу, у тому числі стосовно оскарження проміжних судових рішень в обсязі, що є необхідним для захисту своїх або представлених інтересів;

- п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України викласти в такій редакції: "1) засуджений, його законний представник чи захисник - у частині, що стосується покращення становища засудженого". Таке уточнення у конструкції п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України сприятиме більш чіткому виконанню своєї функції законними представниками чи захисником, унеможливить порушення прав засуджених і повороту на гірше;

- ч. 1 цієї ж статті доповнити п. 10 і викласти у такій редакції: "10) інші особи, прав і законних інтересів яких стосуються прийняті судові рішення". Зазначене дасть можливість наділити правом оскарження судових рішень й інших осіб - як учасників процесу, так і осіб, котрі не брали участь в досудовому розслідуванні чи судовому розгляді. Таке визначення кола осіб, які мають право касаційного оскарження, є принциповою конституційною гарантією того, що таким правом мають бути наділені усі особи, права і законні інтереси яких зачіпаються прийнятим судовим рішенням і це їхнє право - скористатися ним чи ні;

- ч. 2 ст. 425 КПК України доповнити реченням у такій редакції: "При цьому суд має забезпечити сторонам кримінального процесу та потерпілому необхідні умови для ознайомлення і вивчення матеріалів кримінального провадження для належної підготовки касаційної скарги". Зазначене доповнення дасть сторонам кримінального процесу, насамперед стороні захисту, реалізувати усі процесуальні механізми не лише для вирішення питання про подання касаційної скарги, а й отримати можливість (у вигляді процесуального ознайомлення та вивчення матеріалів справи) більш ретельно сформувати свою позицію під час підготовки касаційної скарги, при цьому суд (за такої конструкції норми) несе відповідальність за дотримання такої процедури;

- п. 1 ч. 1 ст. 430 КПК України доповнити реченням такого змісту: "Сторони кримінального провадження та потерпілий, у визначений судом спосіб, мають підтвердити про отримання визначених у цьому пункті матеріалів". Зазначене уточнення дасть можливість суду упевнитися, що сторони кримінального провадження та потерпілий отримали необхідні матеріали, а також переконатися у їх готовності вчасно та правильно скористатися своїми правами на стадії касаційного провадження;

- ст. 432 КПК України "Відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження" викласти у такій редакції:

1. Особа, яка подала касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення касаційного розгляду. Законний представник чи захисник засудженого, підозрюваного, обвинуваченого, законний представник чи представник потерпілого можуть відмовитися від касаційної скарги тільки за згодою відповідно засудженого, підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

2. Якщо вирок або ухвала суду першої чи апеляційної інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали касаційну скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від касаційної скарги, суд касаційної інстанції своєю ухвалою закриває касаційне провадження.

3. До початку касаційного провадження особа, яка подала касаційну скаргу, вправі також змінити та/або доповнити її з метою розширення обсягу змісту касаційної скарги, подання нових доводів та міркувань із викладенням нових підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. У такому разі суд касаційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь у касаційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої та/або доповненої касаційної скарги і подання заперечень на неї.

Якщо такі зміни та/або доповнення надійшли після призначення касаційного розгляду, колегія суддів відкладає судове засідання, секретар судового засідання за розпорядженням головуючого направляє копії зміненої та/або доповненої касаційної скарги учасникам судового провадження, при цьому встановлюється строк, протягом якого вони можуть подати заперечення на таку касаційну скаргу, який не може перевищувати 10 робочих днів.

4. Внесення до касаційної скарги змін та/або доповнень, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого, за межами строків на касаційне оскарження не допускається. Внесення таких змін можливе лише в межах строків на касаційне оскарження та певним колом осіб - прокурором, потерпілим, його законним представником чи представником.

Така редакція конструкції норми дасть можливість принаймні вирішити два питання: розширити та гарантувати правові можливості порушеного права на захист засудженого, унеможливити чи зменшити ризик зловживань з боку судової влади на стадії перегляду судових рішень;

- останнє речення ч. 2 ст. 433 КПК України викласти у такій редакції: "Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення лише у разі, коли рішення за цією скаргою чи поданням не зачіпає їхніх законних інтересів і за умови не погіршення їхнього становища, а також становища особи, щодо якої здійснюється перегляд". Зазначене дасть можливість нормативно розширити межі касаційного перегляду судових рішень першої та апеляційної інстанцій на підставі поданої касаційної скарги засудженим, який захищає свої власні інтереси, спрямовані на покращення свого становища.

Розділ 3. Рішення суду касаційної інстанції щодо допуску скарги про порушення права на захист засудженого до розгляду

3.1 Законність і обґрунтованість рішень суду про допуск скарги до касаційного розгляду

У ході перевірки судом законності та обґрунтованості касаційного оскарження, а також прийняття рішення про відкриття провадження або відмову в такому відкритті суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, а також вимог інших актів законодавства.

Обов'язок суду перевіряти касаційну скаргу виникає одразу після її надходження до суду касаційної інстанції. Між надходженням скарги до касаційного суду та винесенням ухвали про відкриття провадження здійснюється попередньо-перевірочна діяльність судді-доповідача, що регламентована КПК України (ст. ст. 428, 429) та є елементом касаційного провадження.

Під час попереднього розгляду касаційної скарги зусилля суду мають бути спрямовані на перевірку її відповідності вимогам закону, однак у главі 32 КПК України не конкретизовано, що саме і в якій послідовності суд касаційної інстанції має вивчати й перевіряти.

Для прикладу: якщо йдеться про відкриття апеляційного провадження, то в ст. 398 КПК України ("Прийняття апеляційної скарги судом апеляційної інстанції") дії судді після надходження апеляційної скарги конкретизовано, а саме: "Отримавши апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її на відповідність вимогам статті 396 цього Кодексу і за відсутності перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження".

Аналіз змісту ст. ст. 424, 425, 426, 427 КПК України дає змогу стверджувати, що судом касаційної інстанції під час перевірки касаційної скарги має бути перевірено наступне: відповідне судове рішення може бути оскарженим чи ні (ст. 424); чи оскаржувач має право подавати касаційну скаргу чи ні (ст. 425); чи дотримано процесуальні строки на оскарження судового рішення (ст. 426); чи відповідає зміст і форма касаційної скарги вимогам, визначеним у ст. 427, а саме чи наведено у касаційній скарзі прізвище, ім'я та по батькові, місце проживання (перебування) особи, яка подає касаційну скаргу; номер засобу зв'язку, адресу електронної пошти за її наявності; судове рішення, що оскаржується; обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення; вимоги особи, яка подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції; перелік матеріалів, які додаються; бажання особи брати участь у касаційному розгляді; наявність її підпису, а також наявність документів, що підтверджують повноваження захисника; копії касаційної скарги та додані до неї документи тощо.

З огляду на викладене нам видається, що в ст. 426 КПК України варто конкретизувати, що саме має вивчити й перевірити суд в ході розгляду касаційної скарги. Вважаємо, що ст. 426 КПК України доцільно доповнити новим абзацом такого змісту "Отримавши касаційну скаргу на оскаржене судове рішення, суд касаційної інстанції в колегіальному складі перевіряє її на відповідність вимогам ст. ст. 424, 425, 426, 427 КПК України і за відсутності перешкод ухвалює рішення про відкриття касаційного провадження".

Касаційну скаргу може бути подано суб'єктами, перелік яких визначено ч. 1 ст. 425 КПК України. Якщо ж касаційну скаргу подано особою, яка не має право її подати, вона повертається. Відповідно до змісту ч. 1 ст. 425 КПК України, правом на подання касаційної скарги до суду наділений підозрюваний. Разом з цим постає питання, чому законодавець наділив підозрюваного правом на оскарження судового рішення в касаційному порядку, адже, відповідно до свого статусу, таким правом підозрювана особа наділена бути не може. Так, згідно зі ст. 42 КПК України, "підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень". В такому статусі підозрюваний перебуває до моменту направлення до суду обвинувального акту. В подальшому він набуває статусу обвинуваченого, а після набрання вироком суду законної сили стає засудженим.

Отже, чинна модель вітчизняного кримінального процесу унеможливлює оскарження підозрюваним судового рішення. Тому його має бути виключено з переліку суб'єктів, визначеного ч. 1 ст. 425 КПК, які мають право оскаржувати судове рішення в касаційному порядку.

Варто звернути увагу й на те, що в п. 6. ч. 1 ст. 425 КПК України не конкретизовано, який саме прокурор може оскаржувати судове рішення в касаційному порядку.

Тут слід звернути увагу, що у 80% випадках до суду касаційної інстанції звертається прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції.

На думку Н.Р. Бобечко прокурор може оскаржувати судове рішення лише у межах обвинувачення, що було підтримане в суді першої інстанції, а також у частині публічних інтересів щодо укладення угоди про примирення та про визнання винуватості [6, с. 100].

Видається, що потрібно провести розмежування між прокурором як суб'єктом кримінальних процесуальних відносин, і прокурором як посадовою особою. На нашу думку, допускати до участі в суді касаційної інстанції необхідно лише прокурора, який був учасником кримінальних процесуальних відносин під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції й дійшов висновку, що суд повністю або частково не врахував його процесуальний інтерес [277, c. 198-199]. Видається недоцільним й те, щоб правом на касаційне оскарження було наділено уповноважену особу органів прокуратури, яка не приймала участь у дослідженні доказів безпосередньо під час судового розгляду.

Тим часом не випадково у КПК України 1960 року йшлося про те, що касаційну скаргу має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді нижчестоящої інстанції. Зокрема, в ч. 3 та ч. 4 ст. 384 КПК України 1960 року зазначалося: "Касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у частині першій статті 383 цього Кодексу, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, чи прокурор, який затвердив обвинувальний висновок … Касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у частині другій статті 383 цього Кодексу, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, а також Генеральний прокурор України та його заступники, прокурор Автономної Республіки Крим, прокурор області, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їх заступники в межах їх повноважень - незалежно від їх участі в розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції".

На наш погляд, в ст. 425 КПК України необхідно конкретизувати, що правом на касаційне оскарження має бути наділений прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді нижчестоящої інстанції. У разі, якщо такого прокурора звільнено або ж він тривалий час перебуває на лікарняному, таким правом можна наділити вищестоящого прокурора.

У разі, якщо до суду касаційної інстанції стосовно одного судового рішення надходить одразу декілька касаційних скарг, що відповідають вимогам ст. 427 КПК України, суд приймає до провадження всі ці скарги і розглядає їх в одному провадженні. Ухвала про об'єднання касаційних скарг в одне провадження не виноситься. У разі надходження касаційної скарги, яка відповідає вимогам ст. 427 КПК України, на судове рішення, стосовно якого вже відкрито касаційне провадження, її додають до провадження і розглядають разом з іншою (іншими) касаційною скаргою (касаційними скаргами).

Аналіз практики ВССУ засвідчив, що відкриття касаційного провадження здійснюється у складі трьох суддів. При цьому в ході відкриття провадження суд касаційної інстанції керується ч. 1 ст. 428 КПК України, відповідно до якої "суд касаційної інстанції відкриває касаційне провадження протягом п'яти днів з дня надходження касаційної скарги, якщо немає підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги або відмови у відкритті касаційного провадження…". Разом з тим про колегіальність складу суду саме під час прийняття рішення про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою в КПК України не йдеться. Для прикладу: якщо йдеться про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, то в законі (ст. 398 КПК України) чітко визначено, що такий обов'язок покладено на суддю-доповідача. На наш погляд, в КПК України має бути конкретно визначено, що рішення про відкриття касаційного провадження приймається суддями в колегіальному складі.

У науковій літературі висловлюється думка, що повноваженнями стосовно розгляду та вирішення питань, про які йдеться у ст. ст. 428, 429 КПК України, необхідно наділити суддю-доповідача касаційної інстанції. Так, на думку Н.Р. Бобечко, "розгляд даних питань колегіально є недоречним, не викликаним необхідністю … тим більше, що такі рішення ухвалюються без виклику та участі заінтересованих осіб" [6, с. 158].

На наш погляд, усталена практика ВССУ щодо колегіального складу суду в ході прийняття зазначеного рішення є виправданою, оскільки колегіальність забезпечує більшу незалежність і неупередженість суддів, підвищує якість судового рішення, може нейтралізувати або компенсувати несумлінність одного із суддів. Виходячи з цього, видається, що судове рішення в колегіальному складі є більш надійним, обґрунтованим й авторитетним, аніж рішення, ухвалене одноосібно. Водночас з метою унеможливлення неоднозначного тлумачення ст. 428 КПК України її зміст необхідно доповнити словосполученням "в колегіальному складі".

Касаційну скаргу має бути подано у передбачені законом строки, недотримання яких в подальшому обмежує права особи на оскарження судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 426 КПК України, касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців від дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк від дня вручення йому копії судового рішення.

У разі спливу строку на касаційне оскарження він може бути поновлений судом касаційної інстанції за умови надходження клопотання про поновлення цього строку від особи, котра, за законом, має право на подання касаційної скарги з обов'язковим наведенням поважних причин, за яких вказаний строк пропущено [68, с. 610].

Якщо ж причини пропуску строку на касаційне оскарження не є поважними, судове рішення не може бути переглянуто в касаційному порядку. Тобто, наслідком спливу строку на касаційне оскарження є опосередкована заборона на перегляд відповідного рішення суду. Таке обмеження узгоджується з принципом юридичної визначеності - одним із фундаментальних аспектів верховенства права [98].

Тлумачення цього принципу викладено у рішеннях ЄСПЛ у справах "Брумареску проти Румунії" [125], "Васильєв проти України" [126], "Пономарьов проти України" [135], "Христов проти України" [137].

Зокрема, ЄСПЛ у рішенні "Христов проти України" [137] підкреслював: "Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів" (п. 33) [137].

"Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини…"(п. 34)) [137], - йдеться у рішенні ЄСПЛ.

І.С. Дікарєв слушно зауважує, що "принцип res judicata покликаний гарантувати, перш за все, незаперечність остаточності судового рішення. Тим самим забезпечується недопустимість повторного розгляду остаточно вирішеної судом справи, що є квінтесенцією принципу res judicata" [31].

Після розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції рішення суду стає остаточним з точки зору встановлення фактичних обставин справи. Тому в подальшому "ревізія" фактичних обставин не допускається. При цьому моменти набуття рішенням суду законної сили та статусу "остаточності" збігаються, однак, як справедливо зазначає Л.В. Головко [25, c. 33-34], змішування цих понять є помилковим.

Повертаючись до питання щодо строків оскарження, потрібно звернути увагу на рішення "Пономарьов проти України", в якому ЄСПЛ зазначив: "Вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією із таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. У кожній справі національні суди мають перевіряти, чи підстави для поновлення строків для оскарження виправдовують втручання у принцип res judicata…"(п. 41) [135].

Отже, принцип юридичної визначеності передбачає встановлення чітких меж і підстав для поновлення розгляду питань, уже вирішених судом в ході їх розгляду.

Колишній суддя Верховного Суду України М.Є. Короткевич в окремій думці слушно зазначав, що перегляд судових рішень ставить під сумнів прогнозованість і стабільність судових рішень, ухвалених за відповідною процедурою, що з огляду на принцип правової визначеності є неприпустимим [98].

На важливості дотримання строків оскарження звертав увагу професор Оксфордського університету А. Цукерман, який у фундаментальній праці "Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice" зазначав: "Так само, як громадяни мають право на звернення до суду за судовим захистом, вони мають право бути впевненими в тому, що їх права не будуть оскаржені після ухвалення судового рішення або після того, як їх права не оскаржуються протягом тривалого періоду часу. Доки їх права піддаються ризику бути оскарженими, існує невизначеність стосовно долі цих прав і можливості їх оскарження. Така невизначеність послаблює верховенство права (rule of law), оскільки зацікавлені особи не можуть повною мірою користуватися своїми правами (fully enjoy their rights). Таким чином, існує значний публічний інтерес у встановленні часових меж судового розгляду…" [160, с. 128].

При надходженні касаційної скарги, яка не відповідає вимогам, передбаченим ст. 427 КПК України, суд касаційної інстанції повинен постановити ухвалу про залишення її без руху та надати особі, котра її подала, можливість усунути недоліки касаційної скарги. У зазначеній ухвалі суд зобов'язаний чітко вказати, які саме недоліки допущено під час подання касаційної скарги, і обов'язково встановити строк, за який їх необхідно усунути. Визначення строку на усунення недоліків залежить від індивідуальних особливостей справи (складності, обсягу тощо), але у будь-якому разі він не може перевищувати 15 діб від дня отримання ухвали особою, яка подала касаційну скаргу. Залежно від недоліків, що мають місце у поданій скарзі, їх виправлення може бути здійснено або шляхом складання нового тексту касаційної скарги (якщо зауваження стосувалися змісту), або шляхом подання документів, які особа, що подала скаргу, на порушення вимог КПК не надала (не надано копії касаційної скарги в кількості, необхідній для їх надіслання сторонам кримінального провадження та іншим учасникам судового провадження, інтересів яких вона стосується; захисник або представник потерпілого, який подавав касаційну скаргу, не долучив до неї оформлені належним чином документи, що підтверджують його повноваження відповідно до вимог КПК, тощо). Якщо особа усунула допущені у касаційній скарзі недоліки у строк, встановлений судом касаційної інстанції, то скарга вважається поданою у день первинного її подання до суду касаційної інстанції. Протягом п'яти днів після усунення недоліків та за відсутності інших перешкод суд касаційної інстанції має постановити ухвалу про відкриття касаційного провадження [68, с. 613].

Узагальнюючи викладене, можна зробити такі висновки та пропозиції.

Під час вирішення питання про відкриття касаційного провадження зусилля суду касаційної інстанції мають бути спрямовані на перевірку відсутності перешкод для відкриття касаційного провадження, забезпечення прав учасників провадження та інших зацікавлених осіб на касаційне оскарження.

З метою конкретизації, що саме має вивчити й перевірити суд в ході перевірки касаційної скарги, пропонується ст. 426 КПК України доповнити новим абзацом такого змісту "Отримавши касаційну скаргу на оскаржене судове рішення суд, касаційної інстанції в колегіальному складі перевіряє її на відповідність вимогам ст. ст. 424, 425, 426, 427 КПК і в разі браку перешкод ухвалює рішення про відкриття касаційного провадження".

Для усунення помилки, допущеної законодавцем, який наділив підозрюваного правом на оскарження судового рішення в касаційному порядку, пропонується з п. 1 ч. 3 ст. 425 КПК України слово "підозрюваний" вилучити, оскільки, відповідно до свого статусу, таким правом підозрювана особа наділена бути не може.

Обґрунтовано, що допускатися до участі в суді касаційної інстанції повинен лише прокурор, який був учасником кримінальних процесуальних відносин під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції й дійшов висновку, що суд повністю або частково не врахував його процесуальний інтерес. З урахуванням викладеного, пропонується ст. 425 КПК доповнити новим абзацом такого змісту: "Касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у ст. 424 КПК, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, а також Генеральний прокурор України та його заступники, прокурор області та його заступники в межах їх повноважень - незалежно від їх участі в розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції".

З метою однакового тлумачення норм КПК України щодо колегіальності суду під час ухвалення рішення про відкриття касаційного провадження ч. 1 ст. 428 КПК України пропонується викласти в такій редакції: "Суд касаційної інстанції в колегіальному складі відкриває касаційне провадження протягом п'яти днів з дня надходження касаційної скарги, якщо немає підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги або відмови у відкритті касаційного провадження. Питання про відкриття касаційного провадження суд касаційної інстанції вирішує без виклику сторін кримінального провадження".

3.2 Законність і обґрунтованість рішень суду про відмову у відкритті касаційного провадження

Касаційна скарга, що надходить до суду касаційної інстанції, не пізніше наступного дня передається до колегії суддів, яка відповідно до ст. 428 КПК України, зобов'язана протягом п'яти днів від дня її надходження перевірити таку скаргу на предмет відповідності вимогам закону, а саме за наступними критеріями прийнятності: форма касаційної скарги повинна відповідати вимогам ст. 427 КПК України; зміст касаційної скарги не повинен містити ознаки, вказані у п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України; оскаржуватися можуть лише ті рішення, щодо яких немає заборони (п. 1. ч. 2 ст. 428 КПК України) [71, с. 887].

Перевірка касаційної скарги здійснюється без виклику сторін кримінального провадження. За наслідками її перевірки колегія суддів може ухвалити одне з таких рішень: про відкриття касаційного провадження; про залишення касаційної скарги без руху; про повернення касаційної скарги; про відмову у відкритті касаційного провадження.

У 2016 році за результатами розгляду приблизно 9188 касаційних скарг ВССУ постановив 3556 (38%) ухвал про відкриття касаційного провадження, повернуто 3162 (34%), касаційних скарг, ухвалено чотири (0.04%) рішення про закриття провадження до початку касаційного розгляду у зв'язку з відмовою від касаційної скарги, постановлено 2237 (24%) ухвал про відмову у відкритті касаційного провадження.

Тут варто зазначити, що з 3162 (34%) ухвал про повернення касаційної скарги 1491 (16.23%) було винесено через неусунення в установлений строк недоліків. Аналіз судової практики ВССУ на предмет визначення причин повернення касаційних скарг з підстави, викладеної у п. 1 ч. 3 ст. 429 КПК України, дає змогу констатувати, що основними причинами такої великої кількості ухвал про повернення касаційної скарги є: касаційну скаргу надіслано повторно, але недоліки не усунено; після надання строків на усунення недоліків касаційна скарга не надсилалася; касаційну скаргу надіслано повторно, однак пропущено строк 15 днів, що надавався ухвалою про без руху тощо.

Водночас 478 (5.2%) ухвал про повернення касаційної скарги було ухвалено через те, що касаційна скарга була подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала, не порушувала питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для цього (п. 3 ч. 3 ст. 429 КПК України).

Аналіз таких рішень ВССУ засвідчує, що в їх основі лежать дві причини: касаційна скарга подавалася після закінчення строку і клопотання про його поновлення не порушувалося; касаційну скаргу подано після закінчення строку, а клопотання про його поновлення не задоволено через його необґрунтованість.

Окрім того, 13 (0.14%) ухвал про повернення касаційної скарги було винесено через те, що касаційну скаргу подавала особа, яка не мала на це право (п. 2 ч. 3 ст. 429 КПК України). Основною причиною є відсутність у захисника документів, які посвідчують особу або надають йому право здійснювати захист (представництво).

Отже, аналіз і узагальнення причин, через які ухвалюється рішення про повернення касаційної скарги, дає змогу зробити висновок, що в їх основі лежить непрофесіоналізм і/або неуважність і/або безвідповідальність суб'єктів, котрі її готують і подають. В той же час повернення касаційної скарги не позбавляє права на повторне звернення до суду касаційної інстанції в порядку, передбаченому КПК України, у межах строку на касаційне оскарження.

Зовсім інші процесуальні наслідки має ухвала про відмову у відкритті касаційного провадження, яка оскарженню не підлягає.

Рішення про відмову у відкритті касаційного провадження приймається колегією суддів лише у виключних випадках за наявності підстав, передбачених у ч. 2 ст. 428 КПК України, а також за відсутності обмежень установлених в ч. 4 цієї статті. Частиною 2 ст. 428 КПК України встановлено дві підстави для постановлення ухвали про відмову у відкритті касаційного провадження: 1) касаційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в касаційному порядку; 2) з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до ч. 3 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції вправі відмовити у відкритті касаційного провадження з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, без перевірки відповідності касаційної скарги вимогам ст. 427 цього Кодексу.

Рішення про відмову у відкритті касаційного провадження ухвалюється, якщо касаційну скаргу подано на судове рішення, яке, відповідно до ст. 424 КПК України, не підлягає оскарженню в касаційному порядку. Зокрема, у разі, коли касаційну скаргу подано: на судове рішення першої інстанції, яке не було предметом розгляду апеляційної інстанції; на ухвалу суду першої інстанції після її перегляду в апеляційному порядку, а також на ухвалу суду апеляційної інстанції, якщо вони не перешкоджають подальшому кримінальному провадженню; на вирок суду першої інстанції на підставі угоди після його перегляду в апеляційному порядку, а також на судове рішення суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок не стороною угоди або ж не з підстав, визначених у пп. 1-3 ч. 3 ст. 424 КПК України; на ухвалу слідчого судді чи рішення суду апеляційної інстанції, постановлене щодо такої ухвали, крім випадку, передбаченого у ч. 7 ст. 591 КПК України, тощо [70, c. 262].

Разом з цим постає питання, чому 9,2% (852) від загальної кількості ухвал за результатами розгляду касаційних скарг у 2016 році є ухвалами про відмову у відкритті касаційного провадження, постановленими через те, що касаційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Законодавство, що регламентує це питання, є чітким і зрозумілим. Справедливою є позиція Є.М. Блажівського, Ю.М. Грошевого, Ю.М. Дьоміна, які у науково-практичному коментарі до КПК України зазначали: "Випадки, коли суд касаційної інстанції може відмовити у відкритті касаційного провадження, є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають" [70, c. 261].

На наш погляд, є дві основні причини подання скарги на судове рішення, що не підлягає оскарженню в касаційному порядку: 1) незнання законодавства; 2) низький етичний рівень захисника. Перша проявляється у необізнаності з законодавством суб'єктами оскарження, які складають такі скарги, друга - у навмисній "імітації" захисником активної діяльності через бажання отримати більшу матеріальну винагороду та націленість на "процес", а не на результат.

Суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, доданих до неї копій судових рішень та інших документів випливає, що підстав для задоволення скарги немає (зокрема, якщо касаційна скарга є необґрунтованою і викладені у ній доводи не потребують перевірки матеріалів справи).

Відхиляючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції повинен навести в ухвалі конкретні обставини і факти, що спростовують викладені у касаційній скарзі доводи. Не допускається саме лише посилання на їх обґрунтованість, недостатність, безпідставність. Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеному у рішенні від 28 березня 2017 року (справа № 800/527/16), необґрунтована відмова судді у відкритті касаційного провадження є незаконною відмовою у доступі до правосуддя.

Потрібно зазначити, що ухвали про відмову у відкритті касаційного провадження з підстави, передбаченої у п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, становлять 13,8% (1385) від їх загальної кількості за результатами розгляду касаційних скарг у 2016 році.

Аналіз судової практики ВССУ засвідчив, що найчастіше суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкриті касаційного провадження, відповідно до п. 2 ч. 2 цієї статті, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відмова у відкритті провадження касаційним судом постановляється у випадках, коли особа, яка подала касаційну скаргу, оскаржує ухвалу апеляційного суду про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою або ухвалу про повернення апеляційної скарги. У разі, коли скаржник виконав усі вимоги ст. 427 КПК України, а з судових рішень випливає, що апеляційний суд правильно відмовив у відкритті апеляційного провадження або повернув апеляційну скаргу, касаційний суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті провадження. Однак якщо апеляційний суд дійсно допустив істотне порушення, відкривається касаційне провадження.

Інколи помилки суддів-доповідачів суду апеляційної інстанції призводили до порушення права особи на захист та вимог КПК України. Йдеться, зокрема, про випадки постановлення ухвал у порядку ст. 399 КПК України про відмову у відкритті провадження з підстави пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. Так, колегія суддів ВССУ за результатами розгляду касаційної скарги змінила ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2013 року про відмову у відкритті провадження та постановила вважати апеляційну скаргу такою, що її повернено заявнику. Суддя-доповідач суду апеляційної інстанції, встановивши наявність пропущеного строку на апеляційне оскарження, допустив порушення вимог КПК України, оскільки, відмовивши у відкритті провадження (замість повернення апеляційної скарги), позбавив заявника права на повторне звернення до суду апеляційної інстанції [77].