Касаційне оскарження порушення права на захист засудженого

Серед інших думок заслуговує на увагу думка О.Г. Халіуліна, який вважає, якщо прокурор оскаржує вирок суду, то кримінальне переслідування, здійснюване прокурором в суді, може перейти у наглядову діяльність. На противагу йому висловлюється В.М. Савнцькнй, який вважає, що ніякого прокурорського нагляду в суді бути не може. Збереження за прокурором прав і обов'язків щодо оскарження рішень суду у кримінальному провадженні суперечить принципу незалежності судової влади, дозволяє прокурору втручатись у діяльність суду, підміняти вищестоящі судові органи і, по суті, означає здійснення прокуратурою недопустимого у правовій державі нагляду за судом. "Якщо прокурор своїми діями утискає суд, тим самим він принижує не тільки суд, але й прокурорську владу. Тому концепція, яка полягає в тому, що прокурор виступає в суді як орган, який здійснює нагляд за законністю у діяльності суду, абсолютно неприйнятна. Суд не може бути піднаглядний прокуратурі. Прокуратура, безсумнівно, повинна залишатись органом кримінального переслідування, тобто, виявляти злочинців, відкривати кримінальні провадження, наглядати за розслідуванням, підтримувати державне обвинувачення, здійснювати нагляд за законністю виконання вироків" [148, с. 31-32].

Зазначений науковий підхід, на наш погляд, дещо звужує роль прокурора на стадії касаційного провадження, оскільки не відображає всієї суті його діяльності, передбаченої ст. 36 чинного КПК України в частині виконання функцій оскарження судових рішень та нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Інший підхід, який висловлюється вченими і поділяється нами, стосується того, що у контрольних судових інстанціях прокурор не підтримує обвинувачення, а висловлює свою позицію про законність та обґрунтованість оскарженого вироку, сприяє тим самим правильному розгляду кримінального провадження. Такою ж. є роль прокурора і при розгляді судом питань, пов'язаних з виконанням вироку, де прокурор надає свій висновок [46, с. 14]. При цьому подання касаційної скарги до суду є актом прокурорського реагування на кожне незаконне або необґрунтоване рішення суду [47, с 163].

І з цього приводу доречно навести думку І.В. Гессена, який у 1905 році зазначав, що роль прокурора як публічного суб'єкта касаційного провадження полягає в забезпеченні законності, а не в продовженні реалізації функції обвинувачення, оскільки судове рішення, яке набрало законної сили, означає остаточне вирішення кримінально-правового спору за фактичними обставинами [24].

Складність розмежування функцій обвинувачення, нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та оскарження судових рішень у встановленому законом порядку полягає в тому, що всі вони мають публічно-правову природу. З цієї причини, а також, тому, що обмеження прав та інтересів потерпілого є порушенням закону, ці функції збігаються у засобах реалізації. Очевидно, саме з цих причин у дореволюційних юристів питання про розмежування функції обвинувачення та правоохоронної функції прокурора викликало різноманітні судження. З одного боку, вони стверджували, що прокурор в касації виступав і як поборник закону, і як сторона обвинувачення, користуючись в останньому випадку рівними правами зі стороною захисту [166, с. 311].

З іншого боку, як, наприклад, писав Н.А. Буцковський, неправильне обговорення фактів зачіпає лише приватні інтереси, а порушення закону розхитує основи порядку і громадського спокою. Тому якщо генерал-прокурор в касаційному суді пересвідчиться у явному порушенні закону чи порядку судочинства в такому рішенні, на яке в установлений строк не надійшли ні скарги, ні протест, він зобов'язаний запропонувати суду скасувати протизаконне рішення виключно в інтересах охорони закону [16].

Визначаючи межі повноважень прокурора на стадії касаційного провадження, необхідно підкреслити, що їх не можна зводити лише до подання прокурором касаційної скарги. Участь прокурора у розгляді судами першої або апеляційної інстанцій не закінчується підтриманням державного обвинувачення [143, с. 10]. Прокурор зобов'язаний протягом строку касаційного оскарження перевірити всі розглянуті судами матеріали кримінальних проваджень і оскаржити вироки та інші судові рішення, які не відповідають або суперечать закону. Тому слід говорити про нагляд за законністю актів суду по кожному рішенню, яке винесене судом першої або апеляційної інстанції. Прокурор не може залишити без касаційного оскарження жодного незаконного або необґрунтованого вироку. Тільки в такому випадку діяльність прокурора буде конкретною, цілеспрямованою і досягне своєї мети.

Ми також вважаємо, що органи прокуратури не мають ніякого права втручатись в діяльність суду, оскільки такого права не передбачено чинним законодавством України. Більше того, взаємовідносини із судами будувати в межах визначених повноважень згідно з чинним законодавством, пріоритету поваги до незалежності суду при здійсненні правосуддя. Підтримуючи думку В.А. Лазарєвої зазначимо, що подаючи касаційну скаргу, прокурор виконує наглядні функції, які проявляються в нагляді за здійсненням кримінального провадження та виявлення певних помилок, в результаті чого прокурор реалізує своє право на касаційне оскарження судових рішень [73, с. 231].

Реагування на незаконні рішення, якість поданих касаційних скарг є основними критеріями оцінки ефективності здійснення прокурором своїх повноважень у кримінальному провадженні.

У зв'язку з цим. в наказі Генерального прокурора "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" передбачені повноваження, які свідчать про здійснення нагляду за діяльністю прокурорів під час касаційного провадження прокурорами вищого рівня. До них ми можемо віднести:

1) забезпечувати належне та своєчасне вивчення матеріалів кримінальних проваджень та участь прокурорів у їх розгляді судами відповідних інстанцій;

2) складати вмотивовані висновки щодо якості здійснення прокурором повноважень у кримінальному провадженні, надсилати до Головного управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні копії касаційних скарг;

3) надсилати упродовж доби до визначених вище підрозділів Генеральної прокуратури України, які забезпечують участь у відповідних провадженнях з перегляду судових рішень копії ухвали суду касаційної інстанції про відкриття касаційного провадження або про відмову у відкритті касаційного провадження, ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про допуск справи до провадження або відмову в такому допуску, надіслану прокурору, який подав касаційну скаргу;

4) доповідати про результати вивчення матеріалів справ і думку щодо законності оскаржуваних рішень заступнику прокурора обласного рівня або заступнику Генерального прокурора України відповідно до розподілу обов'язків та складати письмові висновки з цих питань [95].

Така діяльність є виправданою з точки зору практики, адже спрямована на підвищення активності прокурорів під час касаційного оскарження судових рішень.

Із вищесказаного, випливають дві форми участі прокурора на стадії перегляду судових рішень у касаційному порядку: безпосередня участь прокурора на стадії касаційного провадження (право подання касаційної скарги, доповнення, зміна або відмова від касаційної скарги, подання заперечення на касаційні скарги інших учасників провадження протягом встановленого КПК України строку); складання вмотивованих висновків щодо якості здійснення прокурором своїх повноважень, забезпечення належного та своєчасного вивчення матеріалів кримінальних проваджень тощо.

Зрештою для з'ясування ролі прокурора у сучасній українській касації необхідно чітко визначити межі виконуваних ним функцій обвинувачення та забезпечення законності в інтересах усіх учасників кримінального провадження, особливо на стадії досудового розслідування. У цьому сенсі цілком поділяємо думку про те, що в касаційному провадженні безпосереднім об'єктом діяльності прокурора є вирок суду та інші судові рішення, а не сформульоване раніше обвинувачення [2, с. 220-221]. Тому під час реалізації прокурором функції нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень в касаційному провадженні не має значення, чи є особа, в інтересах якої подано касаційну скаргу, учасником зі сторони обвинувачення, чи сторони захисту, а відтак це має знайти своє відображення у кримінальному процесуальному законі.

Так, Колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ у судовому засіданні в режимі відеоконференції розглядала матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 лютого 2015 року про залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_5 на ухвалу Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 30 грудня 2014 року про залишення без задоволення його заяви щодо перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами. У касаційній скарзі прокурор просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначав, що в ході розгляду апеляційної скарги засудженого в суді апеляційної інстанції було порушено його право на захист, оскільки апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 20 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про особисту участь скаржника в судовому засіданні цього суду та користуватись правовою допомогою захисника. При цьому касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, касаційною інстанцією було задоволено, а ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 лютого 2015 року - скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції [180].

Отже, основне завдання прокурора під час касаційного оскарження полягає в тому, щоб користуючись наданими законом повноваженнями, своєчасно реагувати на неправосудні рішення, подавати на них якісні касаційні скарги, вживати заходи до їх задоволення судом касаційної інстанції з тим, щоб не допустити до виконання незаконних, необґрунтованих і невмотивованих судових рішень.

Слід зазначити, що з метою ефективнішого забезпечення прав особи законодавчі акти окремих держав (зокрема: Болгарії, Молдови та ін.) передбачають обов'язкову участь прокурора під час касаційного провадження. За українським законодавством прокурор під час касаційного оскарження судових рішень має право лише подати касаційну скаргу. Тому, визначаючи межі повноважень прокурора на стадії провадження в суді касаційної інстанції, необхідно підкреслити, що повноваження на цій стадії процесу не можна зводити лише до подання прокурором касаційної скарги.

Отже, протягом десятиліть науковці висловлюють цілком слушні та обґрунтовані пропозиції щодо необхідності участі сторін в засіданні вищестоящого суду. Це суб'єктивне юридичне право учасників процесу, які самостійно, без "допомоги" суду, мають вирішити, скористатися ним чи ні. Суд, у свою чергу, зобов'язаний створити процесуальні умови, забезпечити реалізацію наданого учасникам процесу права.

Реалізація права на захист засудженим та подання ним, його законним представником чи захисником касаційної скарги зумовлені не виключними інтересами засудженого, а пов'язані з покращенням його становища, яке випливає зі змісту інституту непогіршення становища засудженого. При цьому правосуб'єктність засудженого, його законного представника чи захисника у реалізації відповідних прав у касаційній інстанції має бути чітко пов'язана з його становищем і доведеністю правової позиції, викладеної у касаційній скарзі.

Встановлення законодавцем меж оскарження судового рішення через використання формулювання "у частині, що стосується інтересів (засудженого, неповнолітнього, потерпілого тощо)" свідчить про наявність обмежень права учасників судового провадження на оскарження судового рішення в частині, яка не стосується їх інтересів, не має жодного правового значення для конкретного учасника судового провадження або ж, навпаки, може слугувати погіршенню його правового становища та вказує на необхідність контролю (перевірки) судом касаційної інстанції дотримання цих меж з метою уникнення невиправданої тяганини судового провадження, безпідставного перегляду судових рішень та погіршення становища його учасників, що, зрештою, призводить до асиметрії у забезпеченні та гарантуванні прав визначеної категорії осіб у суді касаційної інстанції. Разом з тим межі касаційного оскарження в КПК України не встановлено для осіб, зазначених у пп. 3, 5, 6 ч. 1 ст. 425 КПК України. Такими є, зокрема: підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник; законний представник чи захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру; прокурор. При цьому саме прокурор законодавчо уповноважений реагувати на неправосудні рішення, подавати на них якісні касаційні скарги, вживати заходи до їх задоволення судом касаційної інстанції з тим, щоб не допустити до виконання незаконних, необґрунтованих і невмотивованих судових рішень.

Враховуючи викладене, пропонуємо такі зміни та доповнення до чинного КПК України.

П. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України викласти в редакції: "1) засуджений, його законний представник чи захисник - у частині, що стосується покращення становища засудженого". Таке уточнення сприятиме більш чіткому виконанню своєї функції законними представниками чи захисником, унеможливлять порушення прав засуджених і повороту на гірше.

Ч. 1 цієї ж статті доповнити п. 11 і викласти у такій редакції: "11) інші особи, прав і законних інтересів яких стосуються прийняті судові рішення". Це дасть можливість наділити правом оскарження судових рішень й інших осіб - як учасників процесу, так і осіб, котрі в ході досудового розслідування чи судового розгляду участі не брали. Таке визначення кола осіб, які мають право касаційного оскарження, є принциповою конституційною гарантією того, що таким правом мають бути наділені усі особи, права і законні інтереси яких зачіпаються прийнятим судовим рішенням і це їхнє право - скористатися ним чи ні (п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Пропонується уточнити останнє речення ч. 2 ст. 433 КПК України викласти у такій редакції: "Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення лише у разі, коли рішення за цією скаргою чи поданням не зачіпає їхні законні інтереси і за умови не погіршення їхнього становища, а також становища особи, щодо якої здійснюється перегляд". Це дасть можливість нормативно розширити межі касаційного перегляду судових рішень першої та апеляційної інстанцій на підставі поданої касаційної скарги засудженим, який захищає власні інтереси, спрямовані на покращення свого становища.

Крім того, ч. 4 ст. 434 КПК України доцільно доповнити реченням у такій редакції: "Участь прокурора у касаційному провадженні є обов'язковою". Це дасть можливість зобов'язати прокурора діяти не лише в інтересах сторони обвинувачення, а й виконувати функцію захисту, пов'язану з перевіркою, протягом касаційного строку, всіх розглянутих судом матеріалів кримінального провадження та оскарження вироку та інших судових рішень, які не відповідають або суперечать закону.

2.3 Належна правова процедура подання касаційної скарги про порушення права на захист засудженого

Право на касаційне оскарження засудженим реалізується шляхом подання належним чином оформленої касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у законодавчо визначеній процесуальній формі, зумовленій: строками подання касаційної скарги засудженим; ознайомленні в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги; зміні чи доповненні касаційної скарги та відмови від неї; поданні заперечення на касаційну скаргу іншого учасника; отриманні копій судових рішень; гарантуванні не погіршення статусу засудженого.

Касаційна скарга має бути подана у передбачені законом строки. Такий строк для засудженого, незважаючи на чітке закріплення у КПК України в три місяці (ч. 2 ст. 426 КПК України), все ж таки диференціюється залежно від призначеного виду покарання. Тобто, його обчислення починається з різних моментів: для засудженого, який не тримається під вартою, - від дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, для засудженого, який тримається під вартою, - від дня вручення копії судового рішення. В останньому випадку день проголошення судового рішення та вручення його копії можуть збігатися. Тому зазначену процесуальну конструкцію можна розмежувати на кілька складових. Так, у разі складання та оголошення, відповідно до ч. 2 ст. 376 КПК, апеляційним судом лише резолютивної частини ухвали строк на її касаційне оскарження починає спливати лише після проголошення в судовому засіданні її повного тексту. З іншого боку, якщо суд апеляційної інстанції постановив судове рішення за наслідками письмового провадження, строк на касаційне оскарження починає спливати від дня отримання учасниками судового провадження копії такого рішення. Єдиний виняток в частині встановлення моменту, від якого обчислюється тримісячний строк на подання касаційної скарги, встановлено для засудженого, який тримається під вартою. Він має право подати касаційну скаргу протягом трьох місяців від дня вручення йому копії судового рішення суду апеляційної інстанції. При цьому необхідно пам'ятати: відповідно до ч. 5 ст. 115 КПК України, під час обчислення строків днями та місяцями не береться до уваги день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються від моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу. Суд касаційної інстанції може поновити строк касаційного оскарження, якщо знайде причини його пропуску поважними.

Варто підкреслити, що у 2016 році за результатами розгляду приблизно 9188 касаційних скарг ВССУ повернув 710 (7.7 %) касаційних скарг через те, що касаційну скаргу було подано після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала не порушувала питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення. При цьому за наявності поважних причини суд касаційної інстанції може поновлювати строк на касаційне оскарження. Так, у 2016 році ВССУ постановив 200 (2.1%) ухвал про поновлення строку на касаційне оскарження.

Аналіз судової практики засвідчив, що у 2016 році найбільш типові поважні причини для поновлення строку касаційного оскарження були: неможливість подати скаргу у визначений законом строк у зв'язку з хворобою засудженого; перебування захисника на лікарняному за наявності довідки про тимчасову непрацездатність; засудженим, який перебуває під вартою, було подано касаційну скаргу службовій особі відповідної установи до закінчення спливу строку.

На погляд Н.Р. Бабечка, строк у три місяці для касаційного оскарження навряд чи можна вважати виправданим, оскільки це спричиняє затягування розгляду кримінального провадження касаційною інстанцією. Достатнім для учасників судового провадження та таким, що відповідає умовам касаційного провадження, науковець вважає місячний строк для подання касаційної скарги. При цьому таку пропозицію Н.Р. Бабечко обґрунтовує, посилаючись на кримінальне процесуальне законодавство інших держав, де строки подання касаційної скарги є доволі різними - від тижня до не визначеного в часі [6, с. 156-157].

Тому, приєднуючись до широкої дискусії стосовно строків подання засудженим касаційної скарги, навряд чи можна погодитись з позицією Н.Р. Бабечка, оскільки посилання лише на досвід інших країн не може бути достатнім науково-обґрунтованим матеріалом для визначення критерію збільшення або скорочення строків подання касаційної скарги. При цьому критеріями щодо визначення строків подання касаційної скарги, за якими, на наш погляд, має вестися наукова дискусія є: складність справи, її об'єми, вивчення матеріалів (у тому числі додаткових) і підготовка касаційної скарги відповідним суб'єктом, розмір оплати за надання відповідних послуг, відстань перебування засудженого тощо. Отже, пропонуємо залишити існуючі процесуальні строки касаційного оскарження з перспективою їх перегляду у науковій дискусії до збільшення стосовно особи засудженого, що дасть можливість максимально уникнути судової помилки під час засудження невинуватого.

Реалізуючи своє право на оскарження судового рішення в касаційному порядку, засуджений має право на повторне (в межах строку на касаційне оскарження) подання касаційної скарги, якщо раніше подану скаргу залишено без руху чи повернуто в рамках ст. 429 КПК України.

Слід зазначити, що у 2016 році за результатами розгляду приблизно 9188 касаційних скарг ВССУ постановив 4382 (47.7%) ухвал про залишення касаційної скарги без руху.

Аналіз цих ухвал ВССУ про залишення касаційної скарги без руху на предмет виявлення типових недоліків, засвідчив, що в судовій практиці такі рішення ухвалюються через наступні причини: в касаційній скарзі не зазначено, які саме судові рішення оскаржуються особою (2 %); не зазначається обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із викладенням у чому полягає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (26 %); не правильно формулюються вимоги особи, яка подає скаргу до суду (не вказано потрібно скасувати вирок місцевого суду чи ні; не вказано: чи призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції чи закрити кримінальне провадження) (14 %); у касаційній скарзі не зазначено перелік матеріалів, які додаються (2 %); відсутні належним чином оформлені документи захисника, що підтверджують його повноваження якщо касаційну скаргу подає захисник (7 %); відсутні копії вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, завірені відповідно до вимог чинного законодавства України (7 %); відсутні копії касаційної скарги з додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження й усім учасникам судового провадження (4 %); не зазначається в касаційній скарзі, які клопотання сторони захисту всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд безпідставно не задовольнив (15 %); в касаційній скарзі не вказано, які конкретно доводи апеляційної скарги у порушення ст. 419 КПК України апеляційний суд належним чином не дослідив, не перевірив та не оцінив, внаслідок чого визнав їх необґрунтованими (22 %).

Отже, з викладеного випливає, що в сучасній судовій практиці перелік недоліків касаційної скарги через які ухвалюється рішення про залишення касаційної скарги без руху є достатньо широким. Основною причиною значної кількості таких недоліків є необізнаність з законодавством суб'єктів оскарження.

Варто звернути увагу на специфічний, порівняно з апеляційним провадженням, випадок для відмови у відкритті касаційного провадження: з касаційної скарги, долучених до неї судових рішень та інших документів випливає, що підстав для її задоволення немає (п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України). Це означає, що діяльність колегії суддів касаційної інстанції спрямована на перевірку відповідності касаційної скарги формальним вимогам і встановлення підстав для відкриття касаційного провадження. Водночас, як це зробити без витребування матеріалів кримінального провадження, законодавець не пояснює. Адже перевірка правосудності судового рішення тільки на основі копій судових рішень, що оскаржуються, не можлива. Крім того, наявність підстав для зміни або скасування судових рішень у касаційному порядку вирішується не у результаті перевірки касаційної скарги, а за наслідками касаційного розгляду. Тому, можна погодитись з думкою Бобечка Н.Р., що положення п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України є не що інше, як невиправдана перешкода у доступі до контрольної діяльності суду касаційної інстанції, а тому цю обставину для відмови у відкритті касаційного провадження належить виключити [6, с.161].

Крім того, у структурі кримінального процесуального статусу засудженого у касаційному провадженні є його право ознайомитися в суді з матеріалами провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги (ч. 2 ст. 425 КПК України). При цьому гарантією права учасників на ознайомлення в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги є заборона витребувати матеріали кримінального провадження з суду, який виконує судове рішення, протягом строку, встановленого на касаційне оскарження. Така заборона поширюється на всі державні й інші органи, на службових осіб, зокрема, на прокурорів і суддів першої та апеляційної інстанцій. Виключне право на витребування матеріалів кримінального провадження має суд касаційної інстанції.

У строк на касаційне оскарження суд, який виконує судове рішення, зобов'язаний, отримавши постановлену колегіально ухвалу суду касаційної інстанції про відкриття касаційного провадження та ухвалу судді-доповідача про витребування матеріалів кримінального провадження, невідкладно (в день отримання або наступного дня) направити такі матеріали до суду касаційної інстанції.

Однією з процесуальних гарантій забезпечення процесуального права уповноважених осіб на подання касаційної скарги є передбачена ч. 2 ст. 425 КПК України можливість ознайомитися в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання подання касаційної скарги [67, с. 361], [80, с. 325]. При цьому під матеріалами кримінального провадження треба розуміти матеріали, що були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій, а також постановлені ними судові рішення, у тому числі журнали судового засідання, технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в судах першої та апеляційної інстанцій. Таким правом зазначені особи можуть скористатися протягом семи днів після закінчення апеляційного провадження, а після закінчення цього терміну - у суді першої інстанції.

Вочевидь у ч. 2 ст. 425 КПК України щодо надання можливості особам, які мають право подати касаційну скаргу, ознайомлюватися в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги, поняття "ознайомитися" не є рівнозначним поняттю "вивчити". Ознайомлення передбачає більш поверхневий перегляд шляхом пролистування матеріалів провадження, в той час як "вивчення" - це детальніше та глибше їх дослідження, опрацювання. До того ж метою такого ознайомлення, як випливає з ч. 2 ст. 425 КПК України, є не власне "підготовка касаційної скарги", а лише "вирішення питання про її подання", що свідчить про обмежені часові рамки для цієї дії. При цьому потрібно зважати на обсяг матеріалів, з якими має право ознайомитися засуджений.

З цього приводу В.Т. Маляренко з посиланням на аналіз змісту апеляційних та касаційних скарг засуджених, констатує, що дуже рідко ознайомлення з матеріалами справи мало значення для їх написання. У більшості випадків вимога про ознайомлення зумовлюється бажанням у такий спосіб затягнути процес розгляду справи в апеляційному та касаційному порядку [83, с. 202, 268], відтак пропонується надавати засудженим право ознайомитися лише з новими матеріалами [83, с. 269], тобто тими, що були долучені в апеляційному провадженні.

Однак з такою пропозицією науковця важко погодитися, оскільки законодавче формулювання словосполучення "матеріали кримінального провадження" у його буквальному тлумаченні дає можливість дійти висновку, що йдеться саме про усі матеріали в повному обсязі, а не лише про нові. Штучне намагання обмежити особу у реалізації її права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження потрібно віднести до істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки особа має лише одну процесуальну можливість ініціювати подальший перегляд судових рішень щодо неї, а тому має використати усі можливі способи та методи захисту, в тому числі шляхом ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження, особливо з тими з якими раніше не ознайомлювалася.

У структурі прав засудженого саме його право ознайомитися в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги посідає чільне місце, оскільки саме за допомогою належної реалізації цього права може вирішуватися подальший рух кримінального провадження, а відтак - і доля засудженого.

Похідними від процесуального права засудженого на подання касаційної скарги і такими, що, власне, й випливають з нього, є права на зміну чи доповнення касаційної скарги та на відмову від неї (ст. 432 КПК України). Тобто, важливою гарантією свободи оскарження судових рішень є надання можливості учасникам судового провадження відмовитися від касаційної скарги, доповнити чи змінити її [67, с. 370], [87, с. 37]. При цьому як свідчить практика розгляду касаційних скарг кількість відмов від касаційної скарги та постановлення ухвал про закриття касаційного провадження є доволі не значною. Так, за 2016 рік постановлено ухвал про закриття провадження до початку касаційного розгляду у зв'язку із відмовою від касаційної скарги на відповідні судові рішення складає - 4, а за перше півріччя 2017 року лише - 1.

Відповідно до вимог ст. ст. 432, 403 КПК України відмовитися від касаційної скарги особа може лише до закінчення касаційного розгляду, тобто до виходу колегії суддів до нарадчої кімнати для прийняття рішення. При цьому захисник обвинуваченого (засудженого), представник потерпілого можуть відмовитися від касаційної скарги лише за згодою підзахисного чи потерпілого. У разі, якщо вирок або ухвалу суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку чи судове рішення суду апеляційної інстанції щодо цих рішень не було оскаржено іншими особами чи якщо з боку інших осіб, котрі подали касаційну скаргу, відсутні заперечення щодо закриття провадження через відмову скаржника від касаційної скарги, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про закриття касаційного провадження. Копія такої ухвали надсилається учасникам судового провадження невідкладно [67, с. 370].

Під відмовою засудженого від касаційної скарги треба розуміти висловлене у письмовій формі прохання засудженого до суду касаційної інстанції не розглядати раніше подану ним касаційну скаргу. Якщо вирок не було оскаржено іншими особами, тобто якщо засуджений є єдиним ініціатором касаційного провадження, останнє внаслідок відмови повинно закриватися. Важко погодитися з думкою Н.Р. Бобечко про некоректність використання у чинному КПК України терміну "відмова" і заміною його терміном "відкликання". На наш погляд, з його міркувань випливає необхідність використання в чинній редакції згаданої статті КПК України саме терміну "відмова". Так, учений, посилаючись на словники, зазначає, що "відмова" - це відповідь про небажання або неможливість виконати прохання, наказ тощо, а "відмовлятися", "відмовитися" - не погоджуватися щось робити, відмагатися, відпиратися, відхрещуватися. Тобто, особа, яка звернулася зі скаргою, відрікається від своєї попередньої дії. Водночас подання апеляційної скарги є доконаним фактом, заперечити який неможливо. Прийнятним, на його думку, є термін, що використовувався у КПК 1960 р. - "відкликання" апеляційної скарги, тобто повернення до попереднього стану, припинення виконання апеляційною інстанцією обов'язків щодо розгляду апеляційної скарги [6, с. 147], [7, с. 110,]. Крім того, науковець акцентує увагу на основній відмінності інститутів "відкликання апеляційної (касаційної) скарги" та "відмова від апеляційної (касаційної) скарги", яка полягає в тому, що відкликання апеляційної (касаційної) скарги може здійснюватися не лише апелянтом (касатором), а й підзахисним та представленою особою, в інтересах яких її подано, тоді як легітимація на відмову від апеляційної скарги має лише особа, котра її подала.

Тобто, на наш погляд, у ст. 432 чинного КПК України вбачається доцільним залишити використання словосполучення "відмова від касаційної скарги", оскільки саме відмова засудженого від апеляційної або касаційної скарги прирівнюється до її неподання (заперечення вчиняти певну дію), а відкликання є лише результатом самої відмови (формою її реалізації) засудженого вчиняти певні дії, який може бути реалізовано не тільки засудженим, а й його законним представником чи захисником. При цьому суду апеляційної чи касаційної інстанцій не важливо, з яких мотивів було прийнято таке рішення засудженим.

КПК України не визначає, в якій саме формі здійснюється така відмова. Проте цілком логічним є висновок, що до початку касаційного розгляду це має бути письмова форма. Так, ще радянський вчений-процесуаліст І.Д. Перлов, досліджуючи право на відмову від протесту, вказував, що усна форма звернення до суду про відклик повинна бути виключена. Виходячи із серйозності правових наслідків відклику, слід прийти до висновку, що він має бути оформлений спеціальним листом, адресованим суду, якому належить розглянути справу [108]. Тому видається правильним відмову від касаційної скарги складати у формі заяви на адресу суду касаційної інстанції від імені засудженого із зазначенням дати та наявності його особистого підпису.

Водночас виникає питання щодо форми такої відмови, якщо такий намір виник у засудженого безпосередньо під час касаційного розгляду.

Письмова форма отримання відповідної заяви може бути виключена, якщо здійснюється дистанційне судове провадження, засуджений перебуває поза межами суду касаційної інстанції. У даному разі, вважає Н.Р. Бобечко, можлива й усна відмова від апеляційної скарги [7, с. 111]. Тому при дистанційному касаційному провадженні достатньо усної відмови засудженого від касаційної скарги, оскільки вона буде не лише сприйнята колегією суддів суду касаційної інстанції, а й зафіксована звукозаписувальною апаратурою на технічному носії інформації.

Доцільно зазначити, що, з огляду на засаду диспозитивності, мотиви та причини відмови не повинні мати значення для суду, а відтак - не мають з'ясовуватися та оцінюватися у судовому засіданні щодо прийняття відмови.

Зрештою, відмова від апеляційної скарги згідно з ч. 2 ст. 403 КПК України має зумовити закриття касаційного провадження за умови відсутності касаційних скарг інших учасників судового провадження або відсутності заперечень проти цього інших осіб, які подали касаційну скаргу. Перша з названих підстав має місце у випадку подання касаційної скарги якимось одним із суб'єктів права на касаційне оскарження і заперечень не викликає. Чого не можна сказати про другу підставу, суть якої не зовсім зрозуміла. Адже якщо відмовилися від касаційних скарг усі учасники судового провадження, що їх подали, то які заперечення вони можуть висловлювати проти закриття касаційного провадження, коли керуючись засадою диспозитивності вже немає предмету спору. Поки хоча б один учасник кримінального провадження, який подав касаційну скаргу, підтримує свої касаційні вимоги, касаційне провадження не підлягає закриттю. Тому конструкція норми ч. 2 ст. 403 КПК України потребує корегування в частині вилучення формулювання "або якщо немає заперечень інших осіб, які подали скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від апеляційної скарги".

Крім того, до початку касаційного провадження особа, яка подала касаційну скаргу, вправі також змінити або доповнити її з метою розширення обсягу змісту касаційної скарги, подання нових доводів та міркувань із викладенням нових підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. Варто зазначити, що внесення до касаційної скарги змін, котрі тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого чи засудженого, за межами строків на касаційне оскарження, відповідно до ст. 433 КПК України, не допускається. Внесення таких змін можливе лише в межах строків на касаційне оскарження та певним колом осіб - прокурором, потерпілим чи його представником.

У разі внесення змін чи доповнень до касаційної скарги суд касаційної інстанції чи суддя-доповідач (якщо такі зміни чи доповнення надійшли під час підготовки до касаційного розгляду) надсилає їх копії особам - учасникам судового провадження, надають їм час для вивчення зміненої чи доповненої касаційної скарги та подання заперечень до неї. Якщо такі зміни чи доповнення надійшли після призначення касаційного розгляду, колегія суддів відкладає судове засідання, секретар судового засідання за розпорядженням головуючого направляє копії зміненої чи доповненої касаційної скарги учасникам судового провадження, при цьому встановлюється строк, протягом якого вони можуть подати заперечення на таку касаційну скаргу [67, с. 370].

Аналіз інших процесуальних форм діяльності засудженого щодо касаційної скарги та правозастосовної практики дає змогу дійти висновку: зміна касаційної скарги - це істотне оновлення її змісту порівняно зі змістом раніше поданої скарги. Так, Є.Г. Мартинчик зазначає, що додаткову касаційну скаргу може бути подано лише з метою більш переконливого обґрунтування одного чи кількох висновків касаційної скарги, розширення її аргументації [87, с. 32].

Водночас, КПК України (ст. 427), чітко передбачаючи вимоги до форми та змісту касаційної скарги, однак не врегульовує відповідні вимоги змін чи доповнень до касаційної скарги і взагалі відсилає до ст. 403 КПК України (ст. 432 КПК України "Відмова від апеляційної скарги, зміна і доповнення апеляційної скарги під час апеляційного провадження"). Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України особам, які подали касаційну скаргу, надається право до початку касаційного розгляду її доповнити або змінити. Звідси випливає, що доповнення і зміна касаційної скарги можливі й після спливу строку на касаційне оскарження. Єдиний виняток з цього правила встановлено у ч. 4 ст. 403 КПК України, згідно з якою внесення до касаційної скарги змін, що тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого за межами строку на касаційне оскарження не допускається. У наведеному положенні проявляється дія інституту недопустимості погіршення становища обвинуваченого в касаційному провадженні. Крім того, така законодавча регламентація покликана нейтралізувати можливі зловживання учасників судового провадження у цьому питанні.

У кримінальному процесуальному законі відсутні будь-які вказівки щодо мети, змісту доповнення касаційної скарги, а також можливості шляхом доповнення касаційної скарги змінити вимоги, викладені у ній. Очевидно, що доповнення касаційної скарги відбувається з метою більш повного аналізу матеріалів кримінального провадження, переконливого обґрунтування доводів касаційної скарги, розширення їх аргументації, наведення додатково виявлених порушень, що спричиняють зміну або скасування судового рішення, доповнення первинних касаційних вимог.

Водночас необхідно наголосити, що доповнення не може змінювати характер та спрямованість касаційної скарги. Воно пов'язане та є похідним від неї, а тому немає самостійного процесуального значення. Зміна позиції касатора у доповненні до касаційної скарги не допускається. Єдино можливою зміною, що допускається в доповненні до апеляційної (касаційної) скарги, як стверджує В.І. Теремецький, може бути уточнення, коригування кількості доводів у бік їх збільшення чи зменшення, а також їх якості [168, с. 136].

Хоча з погляду фактичної значущості (юридичний аналіз справи, оцінка доказів та інша аргументація), акцентував І. Рєзніченко, доповнення до касаційної скарги може виявитися значно ціннішим самої скарги, однак процесуальна природа доповнення залишається незмінною [122, с. 30].

Учасник судового провадження, який не оскаржив судове рішення, вправі лише подати свої заперечення на апеляційну (касаційну) скаргу інших суб'єктів, але не вправі доповнити їх апеляцію (касацію) [6, с. 147].

Однак у деяких випадках доповнення касаційної скарги особою, яка не оскаржила судове рішення, все ж допускається.

По-перше, це стосується захисника. Не суперечить закону доповнення касаційної скарги захисника, який її вніс, але з певних причин не братиме участі в касаційному розгляді, захисником, який вступив у процес, на стадії касаційного провадження. У цьому випадку і касаційна скарга, і доповнення до неї виходять від одного суб'єкта кримінальної процесуальної діяльності - захисника. При цьому немає значення, що у справі відбулася заміна одного захисника іншим [26, с. 27]. На цю обставину вказав і Пленум Верховного Суду України у ч. 2 п. 17 Постанови № 8 від 12 жовтня 1989 року "Про практику розгляду судами України кримінальних справ у касаційному порядку" [115].

По-друге, згідно з ч. 4 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їхні перші заступники та заступники мають право доповнити касаційну скаргу, внесену ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня. Справді, прокурор вищого рівня не може бути позбавлений права на доповнення касаційної скарги, якщо, на його погляд, касація прокурора нижчого рівня є неповною, не відображає всіх порушень закону, що зумовлюють зміну чи скасування судового рішення.

Надзвичайно важливим є питання про час зміни та доповнення касаційної скарги. Вказівка ч. 3 ст. 403 КПК України на те, що особа, яка подала касаційну скаргу, має право змінити, доповнити її до початку касаційного розгляду означає: таке право може бути реалізоване і безпосередньо перед початком засідання касаційної інстанції, яке, як відомо, розпочинається з оголошення головуючим про його відкриття. Зміна та доповнення касаційної скарги після відкриття засідання касаційної інстанції спричиняють відмову у їх прийнятті та поверненні касаторові у зв'язку із закінченням строку на їх подання.

Тому цілком поділяємо думку Бобечка Н.Р., що наведене положення кодексу може істотно порушити права інших учасників судового провадження, а також ускладнити роботу самої касаційної інстанції [6, с. 148]. Адже учасників судового провадження, несподівано для них, ставлять перед фактом подання доповнення до касаційної скарги чи її зміни перед самим початком касаційного розгляду, не маючи можливості належно підготуватися до захисту своїх або представлених прав та інтересів. Та й для самого суду касаційної інстанції необхідний час для вивчення відповідних доповнень і змін. Вихід з цієї ситуації знаходять у відкладенні касаційного розгляду та наданні часу учасникам судового провадження для ознайомлення з доповненнями і змінами до касаційної скарги.

Очевидно, що проблема полягає у недосконалості правового регулювання, що спричиняє порушення строку касаційного розгляду, породжує тяганину і сприяє зловживанню сторонами правом, наданим їм ч. 3 ст. 403 КПК України.

Тому цілком слушною та логічною виглядатиме пропозиція щодо уточнення статті 432 КПК України, яка встановлюватиме порядок здійснення відмови від касаційної скарги, а також внесення змін і доповнень до неї під час касаційного оскарження. При цьому вважаємо, що норма про надання суду касаційної інстанції права встановлювати час для ознайомлення зі змінами та доповненнями є частково гнучкою, оскільки наслідком цього може стати навмисне затягування касаційного розгляду. Тому пропонуємо законодавчо закріпити часові рамки для ознайомлення із змінами та доповненнями до касаційної скарги - до 10 робочих днів, виклавши такі зміни у ст. 432 КПК України.

У науковому середовищі по-різному сприймають зазначену норму. Так, В.Т. Маляренко критикує аналогічну норму КПК України 1960 року як таку, що суперечить конституційній засаді рівності сторін перед законом і судом, аргументуючи це тим, що потерпілий має право подати зміни та доповнення до касаційної скарги лише в межах касаційного строку, а засуджений - будь-коли [83, с. 264]. Протилежну думку висловлюють інші вчені, наприклад, Г.М. Омельяненко, Ю.П. Ковбаса, Є.Г. Мартинчик та інші [87, с. 36], [101, с. 13], [51, с. 153], при цьому наводячи низку аргументів стосовно доцільності цієї норми. Не можна не згадати й позицію авторів фундаментальної праці "Правова доктрина України" про те, що у цій ситуації маємо випадок так званої "процедурної рівності", яка, дає можливість належним чином реалізувати засаду забезпечення права на захист. Засуджений, чітко усвідомлюючи межі обвинувачення на стадії касаційного перегляду та розуміючи, що дані межі не будуть розширені, має змогу належним чином підготуватись до захисту від обвинувачення у відповідній інстанції [119, с. 623].

Безперечно, більш прийнятною є думка другої групи вчених, оскільки саме у такій вимозі знаходить свою реалізацію гарантія права на захист засудженого та недопустимості погіршення його становища.

Виокремленим суб'єктивним правом засудженого є його право подавати заперечення на касаційну скаргу іншого учасника. При цьому таке право відповідає засадам кримінального провадження, які принципово обумовлюють реалізацію права на захист (ст. 20 КПК), забезпечують змагальність та свободу в поданні суду своїх доказів (ст. 22 КПК), сприяють сторонам бути вільними у використанні своїх прав, передбачених КПК (диспозитивність) (ст. 26 КПК).

Заперечення на касаційну скаргу має просту письмову форму та повинно включати в себе цілу низку звичних до такого роду процесуальних документів реквізитів, які досить повно викладені в ст. 427 КПК щодо касаційної скарги, а саме:

- найменування суду касаційної інстанції. У правому верхньому куті заперечення на касаційну скаргу із дотриманням правил оформлення та розміщення відповідних реквізитів документа потрібно вказувати, що вона подається до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, та зазначати його повну поштову адресу;

- прізвища, ім'я, по батькові (найменування), поштової адреси особи, яка подає заперечення на касаційну скаргу, а також номера засобу зв'язку, адреси електронної пошти, якщо такі є. Крім того, зазначається процесуальний статус особи, яка подає заперечення;

- вказівки на судове рішення, яке оскаржується у касаційній скарзі, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

- номер кримінального провадження в суді касаційної інстанції, якщо він повідомлений судом касаційної інстанції, а також дати та складу суду, який постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження;

- обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги. В обґрунтування заперечень особа вправі посилатися на матеріали кримінального провадження, постановлені судові рішення, технічний запис та журнал судових засідань тощо;

- у разі необхідності - клопотання особи, яка подає заперечення на касаційну скаргу, наприклад, клопотання про бажання цієї особи брати участь у касаційному розгляді, проведення касаційного розгляду дистанційно, приєднання до кримінального провадження доданих до заперечення матеріалів тощо;

- перелік матеріалів, які додаються. До заперечення на касаційну скаргу може бути долучено матеріали, які спростовують зміст та вимоги касаційної скарги і/або долучені до касаційної скарги матеріали.

Необхідно звернути увагу на те, що законодавець не встановлює будь-яких процесуальних наслідків подання заперечення на касаційну скаргу без дотримання вимог щодо форми заперечення. Проте недотримання форми заперечення на касаційну скаргу може призвести до спотворення його змісту, і суд може надати такому документу зовсім не таку оцінку, яку бажав одержати заявник щодо поданого ним документа, що може негативно вплинути на розгляд заперечення на касаційну скаргу [67, с. 361].

Підготовка заперечення на касаційну скаргу вимагає особливої уваги до змісту і формулювання матеріалу, визначеному в п. 5 ч. 2 ст. 431 КПК України. Обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги повинно складатись з наступних елементів: власної оцінки правильності чи неправильності застосування судами першої і/або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права, правової оцінки обставин; аргументованого заперечення проти оцінки правильності чи неправильності застосування судами першої і/або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права, що викладені в касаційній скарзі особою, яка подала касаційну скаргу, правової оцінки обставин; аргументованої оцінки вимог, викладених у касаційній скарзі, з огляду на ст. 436 КПК України; сформульованих вимог особи, яка подає заперечення на касаційну скаргу, з огляду на ст. 436 КПК.

У запереченні на касаційну скаргу зазначається, чи бажає особа взяти участь у касаційному розгляді. Зі змісту ч. 3 ст. 431 КПК випливає, що особа, яка подає заперечення на касаційну скаргу, на відміну від скаржника (ч. 3 ст. 427 КПК), зобов'язана вказати в запереченні не тільки про своє небажання брати участь у касаційному провадженні, а й також про бажання. Якщо особа не вказала про своє бажання бути присутньою в судовому засіданні, суд не може розцінювати таке "мовчання" учасника судового провадження як вияв такого бажання. Проте така поведінка особи не тягне за собою жодних засобів процесуального впливу, а тому суд касаційної інстанції зобов'язаний повідомити особу про місце, дату та час касаційного розгляду.

Заперечення на касаційну скаргу обов'язково підписується особою, яка його подає.

Зрештою, встановлений процесуальний порядок подання заперечень засудженим спрямований на реалізацію його інтересу щодо залишення вироку стосовно нього в силі чи небажання змін, про які йдеться у касаційній скарзі іншої особи. Прагнення засудженого, який цілком задоволений вироком та призначеним покаранням, щоб вирок залишився в силі або небажання бути ймовірно засудженим за більш тяжке правопорушення чи до більш суворого покарання (про що може йтися у касаційній скарзі інших учасників провадження), входить до сфери його інтересу, який, повторимося, є законним апріорі. При цьому строк, установлений суддею-доповідачем для подання заперечень, має відповідати принципам розумності, бути достатнім для викладу заперечень на касаційну скаргу та враховувати реальну можливість отримання копій ухвали, касаційної скарги та інших документів. Після спливу визначених суддею-доповідачем строків подання заперечень на касаційну скаргу слід вважати, що заперечення в осіб, зазначених у ч. 1 ст. 425 КПК, відсутні. Водночас процесуальна невизначеність строків подання заперечень, а також ознайомлення з ними, особливо якщо такі заперечення надійшли в процесі підготовки до слухання справи, може мати ознаку довільності їх встановлення судом касаційної інстанції на власний розсуд, що є недоліком у чинному КПК України і може впливати на істотне порушення права засудженого на захист.