Оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб стороною захисту під час досудового розслідування

При цьому оскарження як правовий інститут на стадії досудового розслідування кримінального провадження можна визначити наступним чином: це сукупність правових норм, які регулюють відносини між учасниками кримінального провадження та державою щодо порядку звернення учасника кримінального провадження зі скаргою на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді до уповноваженої особи чи суду з метою захисту прав та інтересів скаржника чи особи, права та інтереси якої він захищає; щодо порядку розгляду та прийняття відповідного процесуального рішення за поданою скаргою.

Шляхом дослідження історії виникнення і розвитку кримінального процесу України встановлено, що право особи на скаргу виникло за часів Української національної держави, створеної під керівництвом Богдана Хмельницького в середині XVII століття. Доведено, що право на оскарження у вітчизняному кримінальному процесі на законодавчому рівні було закріплено значно пізніше - в кінці XIX століття. Обгрунтовано, що на початку виникнення інституту оскарження право подавати скаргу під час досудового провадження мала право лише сама особа, яка підозрювалась, обвинувачувалась у вчиненні злочину.

З'ясовано, що у 20- их роках ХХ століття в ревтрибуналах, які були судами для розгляду найбільш небезпечних злочинів, виключалось право підозрюваного на оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів попереднього слідства.

Встановлено, що в КПК УСРР 1922 р. вперше містилась окрема глава, присвячена порядку оскарження дій слідчого. КПК УСРР 1922 р. вперше надав обвинуваченому право оскаржити до суду постанову прокурора, прийняту за результатами розгляду його скарги на дії слідчого (ст. 224). КПК УРСР 1927 р. позбавив сторону захисту такого права.

Обґрунтовується, що нормами КПК УРСР 1927 р. було недостатньо врегулювано право обвинуваченого на захист своїх прав та інтересів шляхом оскарження дій чи рішень процесуальних осіб під час попереднього слідства. З'ясовано, що як КПК УРСР 1927 р., так і КПК УСРР 1922 р. не закріплювали право обвинуваченого оскаржувати бездіяльність слідчого та прокурора.

Встановлено, що більш чіткого нормативного закріплення інститут оскарження набув після прийняття КПК УРСР 1960 р., який значно розширив права підозрюваного, обвинуваченого на оскарження дій процесуальних осіб під час досудового слідства. Доведено існування проблеми неврегульованості системи судового контролю відносно стадії порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину під час дії КПК 1960 р.

З'ясовано, що на конституційному рівні право на оскарження вперше було закріплено в Конституції СРСР 1977 р.

Встановлено, що рівень законодавчого забезпечення права підозрюваного на оскарження процесуальних дій, рішень чи бездіяльності під час досудового розслідування кримінального провадження знаходиться в прямій залежності від рівня розвитку демократії в суспільстві.

Доведено наявність позитивної динаміки розвитку інституту оскарження в кримінальному процесі України в бік збільшення прав сторони захисту.

Сформульовано поняття скарги як процесуального документу, який подається стороною захисту на рішення, дії чи бездіяльність процесуальних осіб під час досудового розслідування кримінального провадження: «Скарга - це врегульоване законодавством процесуальне звернення учасника кримінального провадження, викладене у письмовій формі, до уповноваженої особи у встановлений законом спосіб з метою захисту своїх прав та законних інтересів або прав та законних інтересів особи, яку він захищає, від їх порушень слідчим, прокурором, слідчим суддею щодо прийнятих ними рішень, вчиненої дії або бездіяльності.»

Виявлена наявність істотних прогалин в чинному законодавстві України щодо врегулювання порядку подачі, форми та змісту скарги, яка подається на рішення, дії чи бездіяльність процесуальних осіб під час досудового розслідування кримінального провадження, що є підставами для виникнення ризиків порушення одного з найголовніших принципів кримінального провадження - доступу до правосуддя.

Доведено, що оскарження під час досудового розслідування кримінального провадження - це процесуальна діяльність, направлена на захист прав та інтересів учасника кримінального провадження від їх порушень, запобігання таким порушенням, яка складається з певних взаємопов'язаних і невід'ємних елементів: складання та подача скарги суб'єктом оскарження, прийняття скарги та її розгляд уповноваженою особою, винесення відповідного рішення за результатами розгляду скарги, виконання рішення, прийнятого за результатами розгляду скарги.

Визначено, що оскарження як правовий інститут на стадії досудового розслідування кримінального провадження - це сукупність правових норм, які регулюють відносини між учасниками кримінального провадження та державою щодо порядку звернення учасника кримінального провадження зі скаргою на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді до уповноваженої особи чи суду з метою захисту прав та інтересів скаржника чи особи, права та інтереси якої він захищає; щодо порядку розгляду та прийняття відповідного процесуального рішення за поданою скаргою.

2. Реалізація стороною захисту права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб під час досудового розслідування

2.1 Визначення процесуальних строків

Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК України, процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

На нашу думку, законодавчо закріплене визначення процесуальних строків в кримінальному провадженні є неповним і досить вузьким. При цьому, є цілком обгрунтованими наукові висновки, що під процесуальними строками у кримінальному провадженні слід розуміти встановлені і врегульовані кримінальним процесуальним законом на основі Конституції України та міжнародно - правових документів або відповідно до підзаконних нормативно - правових актів, актів слідчих, прокурорів, слідчих суддів або судів проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення, вчиняти процесуальні дії або утримуватись від їх вчинення. Залежно від цього у відповідних учасників кримінального провадження з'являється право або обов'язок реалізувати свої повноваженні в конкретній стадії судочинства та визначати правові наслідки порушення процесуальних строків [137, с. 112].

Процесуальні строки поділяються на три групи: уповноважуючі, зобов'язуючі, забороняючі [97, с. 45]. На нашу думку, чітке визначення в законодавстві усіх трьох зазначених груп процесуальних строків має важливе значення для реалізації стороною захисту встановленого діючим КПК України права на оскарження рішень слідчого судді, рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження.

Проведений аналіз чинного кримінального процесуального законодавства України дає підстави не погоджуватись з висновками деяких науковців. Зокрема, із думкою В.Д. Басая, який зазначив, що норми нового КПК України чітко врегульовують порядок встановлення процесуальних строків прокурором, слідчим суддею, судом, закріплюють правила їх обчислення та вимоги щодо їх додержання, передбачають наслідки пропуску процесуальних строків і порядок поновлення строків, пропущених з поважних причин; таке детальне нормативне врегулювання інституту процесуальних строків слугуватиме процесуальною гарантією прав і законних інтересів учасників кримінального провадження та своєчасного прийняття процесуальних рішень і вчинення процесуальних дій, а також сприятиме формуванню однозначної слідчої та судової практики у кримінальному провадженні [7].

В КПК України законодавець застосував два різні за змістом процесуальні поняття, а саме: «закінчення досудового розслідування» та «завершення досудового розслідування».

КПК України розділив момент прийняття кінцевого рішення у кримінальному провадженні за результатами проведеного досудового розслідування на два взаємопов'язані етапи - це завершення і закінчення досудового розслідування. Використання двох різних за значенням термінів, які тісно пов'язані, але відображають різні за значенням і обсягом проведення процесуальних дій, етапи досудового розслідування призводить до невірного їх використання і тлумачення у кримінальному провадженні [134, с. 148].

В зв'язку з цим доцільно визначити строкові межі стадії досудового розслідування кримінального провадження, в рамках яких сторона захисту наділена правом на оскарження рішень слідчого судді, рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора.

Гл. 26 КПК України встановлює підстави, порядок та строки оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування кримінального провадження, наділяючи таким правом в тому числі і сторону захисту.

Відповідно до ст. 42 КПК України, особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276 - 279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, набуває право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України. Тобто, момент набуття стороною захисту відповідного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування законодавець закріпив, але залишається спірним і належним чином не врегульованим питання щодо визначення моменту припинення права на таке оскарження у підозрюваного в зв'язку із закінченням досудового розслідування.

Згідно ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Проаналізувавши гл. 24 КПК України, ми дійшли висновку, що формами закінчення досудового розслідування є такі дії прокурора:

1) закриття кримінального провадження;

2) звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

3) звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Ст. 283 КПК України закріплює обов'язок прокурора внести відомості про закінчення досудового розслідування до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Таким чином, відкриття матеріалів стороною обвинувачення і завершення досудового розслідування відповідно до ст. 290 КПК України не є формою закінчення досудового розслідування в розумінні ст. 283 КПК України. На нашу думку, це наділяє сторону захисту під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, але до вчинення прокурором однієї з дій, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України, правом на оскарження рішень, дій чи бездіяльності, які мали місце під час досудового розслідування.

Ми вважаємо, що вкрай важливо чітко визначити і законодавчо закріпити момент, до якого підозрюваний має процесуальну можливість захистити свої права та інтереси шляхом оскарження рішень, дій чи бездіяльності, які мали місце під час досудового розслідування кримінального провадження. Як показує практика, дуже часто мають місце випадки, коли, ознайомлюючись з матеріалами досудового розслідування, стороні захисту стає відомо про прийняті слідчим, прокурором процесуальні рішення, якими були порушені права та інтереси підозрюваного, але йому про них не було повідомлено, копій відповідних процесуальних документів сторона захисту не отримувала. В такому випадку, на наш погляд, доцільно скористатись правом на оскарження, спираючись на ч. 1 ст. 304 КПК України, згідно якої якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, то строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії, а також на ч. 3 ст. 395 КПК України, відповідно до якої для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення; якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, в порядку, передбаченому ст. 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. При цьому також можуть бути оскаржені стороною захисту дії та бездіяльність слідчого, прокурора, строк на оскарження яких не пропущений. В разі пропущення такого строку сторона захисту повинна при подачі скарги порушити питання про поновлення цього строку.

Таким чином, до вчинення прокурором однієї з дій, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України, сторона захисту навіть під час або після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування на підставі ст. 290 КПК України не позбавлена права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності, якими порушені права та інтереси підозрюваного і які стали відомі стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження.

При цьому не варто залишати поза увагою ч. 1 ст. 305 КПК України, згідно якої подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування не зупиняє виконання рішення чи дію слідчого, прокурора. Отже, прокурор наділений процесуальним правом закінчити досудове розслідування після відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, навіть якщо підозрюваний скористався правом на оскарження. На нашу думку, така прогалина законодавства обмежує право особи в доступі до правосуддя під час досудового розслідування та потребує внесення відповідних змін до КПК України. Адже, відкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення не позбавляє підозрюваного процесуальної можливості захистити свої права та інтереси шляхом оскарження рішень, дій чи бездіяльності.

Позитивним, на наш погляд, в питанні щодо застосування процесуальних строків під час досудового розслідування, є наявність чіткої правової позиції ВССУ щодо оскарження бездіяльності слідчого, прокурора на підставі ст. 303 КПК України. Зокрема, ВССУ зазначив про процесуальну можливість такого оскарження за наявності зв'язку між обов'язком слідчого чи прокурора вчинити визначені КПК дії та строком, у межах якого зазначені особи зобов'язані їх вчинити [115]. Таким чином, якщо КПК України не передбачає обов'язку слідчого, прокурора вчинити певну процесуальну дію у чітко визначений строк, то підозрюваний позбавлений права оскаржити таку бездіяльність слідчому судді, а як наслідок - позбавлений можливості захистити свої права та інтереси в рамках закону. При цьому ми вважаємо, що недодержання слідчим, прокурором встановлених на підставі ст. 114 КПК України процесуальних строків щодо вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень не може бути предметом оскарження стороною захисту на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України. Адже, у вказаній правовій нормі мова йде тільки про нездійснення слідчим, прокурором інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений КПК України строк, а не строк, визначений процесуальною особою.

Разом з тим, на підставі зазначеного правового висновку ВССУ та п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України можна стверджувати, що перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, визначений в ст. 303 КПК України, не є вичерпним. Наприклад, відповідно до ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь - яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй. Таким чином, сторона захисту під час досудового розслідування кримінального провадження має право звернутись із скаргою на бездіяльність слідчого, прокурора щодо залишення без розгляду чи розгляду з порушенням встановленого строку поданого клопотання про виконання будь - яких процесуальних дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 КПК України, допит не може продовжуватися без перерви понад дві години, а в цілому - понад вісім годин на день. На підставі вищевикладеного аналізу правової позиції ВССУ ми додержуємося думки, що недотримання процесуальною особою зазначених часових (строкових) меж проведення допиту підозрюваного може бути підставою для оскарження зазначеної процесуальної дії з метою визнання дій сторони обвинувачення протиправними, а як наслідок - визнання доказів, отриманих під час проведення відповідної процесуальної дії, недопустимими.

Варто звернути увагу на те, що КПК України не містить чіткого визначення поняття «процесуальна дія». На наш погляд, це є значним недоліком кримінального процесуального законодавства України та ускладнює для сторони захисту практичну реалізацію права на оскарження під час досудового розслідування. Ми додержуємося думки, що невизначеність процесуальних понять, яка призводить до неоднозначного тлумачення законодавчих норм, неприпустима, особливо в кримінальному провадженні, де допускається процесуальна можливість обмеження державою конституційних прав і свобод особи. В зв'язку з цим ст. 3 КПК України доцільно доповнити чітким визначенням поняття процесуальної дії, а саме: процесуальна дія - це дія щодо виконання судом, слідчим суддею, сторонами та іншими учасниками кримінального провадження своїх процесуальних обов'язків та реалізації процесуальних прав під час досудового розслідування та судового провадження.

КПК України не встановлює строків для слідчого, прокурора з приводу вчинення багатьох процесуальних дій. На наш погляд, це суттєва прогалина чинного кримінального процесуального законодавства, яка підлягає невідкладному обов'язковому усуненню шляхом внесення відповідних змін до КПК України. Ми вважаємо, що встановлення чітких строкових обмежень для слідчого, прокурора щодо виконання ними своїх процесуальних обов'язків та використання процесуальних прав - це складова реалізації однієї із найважливіших засад кримінального провадження, передбаченої п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України, - забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Ст. ст. 304, 395 КПК України встановлено строки для подання скарги, апеляційної скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, ухвалу слідчого судді під час досудового розслідування кримінального провадження. На нашу думку, з однієї сторони, ч. 1 ст. 304 КПК України, якою закріплено, що якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії, є забезпеченням, в тому числі і підозрюваному, реалізації права на оскарження. Разом з тим, з іншої сторони, відсутність в чинному законодавстві закріплення обов'язку слідчого, прокурора вручити копію винесеної постанови у чітко визначений строк учасникам кримінального провадження позбавляє сторону захисту як можливості реалізувати процесуальне право на оскарження такої постанови, так і оскаржити бездіяльність слідчого, прокурора, що полягає у неврученні копії постанови. Наприклад, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Згідно ст. 284 КПК України, прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті. Копія постанови прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи надсилається заявнику, потерпілому, його представнику, підозрюваному, захиснику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. При цьому законодавець не встановив процесуального обов'язку прокурора направити у встановлений законом спосіб та у чітко визначений строк копію зазначеної постанови учасникам процесу. Отже, не вчинення прокурором вказаної дії (протиправна бездіяльність), по-перше, не є предметом оскарження в розумінні ст. 303 КПК України; по-друге, порушує такі загальні засади кримінального провадження, як диспозитивність і забезпечення права на оскарження процесуальних, рішень, дій чи бездіяльності, які закріплені ст. 7 КПК України; по - третє, є підставою для виникнення корупційних ризиків. Адже, прокурор на власний розсуд визначає час направлення копії вказаної постанови учасникам кримінального провадження. Також захист прав та інтересів підозрюваний залежить від часу отримання потерпілим, його представником копії постанови, які, як зазначено вище, мають процесуальне право на її оскарження.

Таким чином, невизначеність в чинному КПК України процесуальних строків, пов'язаних із реалізацією стороною захисту права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування, призводить до порушення загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 113 КПК України, будь - яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь - якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу. Також в чинному КПК України часто використовується поняття «невідкладно» (наприклад, ч. 2 ст. 308 КПК України), «розумні строки» (наприклад, ч. 1 ст. 308 КПК України). Існує наукова думка, що закріплення у нормах КПК України вимоги стосовно необхідності дотримання принципу розумних строків, під якими розуміють строки, об'єктивно необхідні для вчинення процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень, є надзвичайно прогресивним і таким, що наближає українське законодавство до європейських стандартів [65]. Ми вважаємо, що використання законодавцем таких формулювань, як «невиправдана затримка», «невідкладно», «розумні строки», що не мають чіткого визначення, є неприпустимим в кримінальних процесуальних нормах сучасної правової демократичної держави.

В зв'язку з цим, на наш погляд, ст. 308 КПК України носить виключно декларативний характер і не реалізується на практиці стороною захисту. Наділивши підозрюваного правом оскаржити прокурору вищого рівня недотримання слідчим, прокурором розумних строків під час досудового розслідування, законодавець фактично не визначив, що є предметом оскарження відповідно до вказаної норми. Отже, на наш погляд, використання стороною захисту під час досудового розслідування даної правової норми є недоцільним і неефективним.

Ст. 306 КПК України встановлено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування розглядаються не пізніше сімдесяти двох годин з моменту надходження відповідної скарги, крім скарг на рішення про закриття кримінального провадження, які розглядаються не пізніше п'яти днів з моменту надходження скарги. Аналіз судової практики дає підстави стверджувати, що зазначені вимоги законодавства слідчими суддями не додержуються. На наш погляд, підставами допущення зазначених процесуальних порушень є:

- проблема вчасного повідомлення скаржника та прокурора, слідчого (за потреби) про місце, дату і час розгляду скарги;

- витребування слідчим суддею матеріалів досудового розслідування кримінального провадження;

- неявка скаржника.

На нашу думку, закріпивши в ч. 3 ст. 306 КПК України право слідчого судді розглядати скаргу без участі слідчого чи прокурора, законодавець, безперечно, намагався запобігти виникненню процесуальних зловживань з боку зазначених осіб. Проте, як показує судова практика, клопотання слідчого, прокурора про відкладення судового розгляду скарги на підставі зазначених ними причин (хвороба, відрядження, відпустка) нерідко задовольняються слідчими суддями.

Відповідно до ч. 2 ст. 422 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції. При цьому щодо практичної реалізації вказаної правової норми існують аналогічні проблеми:

- проблема вчасного повідомлення учасників процесу про місце, дату і час розгляду скарги;

- витребування відповідних матеріалів із суду першої інстанції.

На підставі проведеного дослідження, ми додержуємося думки, що при визначенні процесуальних строків законодавцем повинні враховуватись не тільки інтереси учасників кримінального провадження, але й питання процесуальної можливості практичної реалізації додержання цих строків.

При цьому ми не погоджуємося із науковою думкою М. Макарова, який зробив висновок, що доцільно внести зміни до чинного законодавства, якими встановити, що скарга слідчому судді подається учасником кримінального провадження через слідчого, прокурора, який зобов'язаний на протязі доби передати слідчому судді відповідні матеріали досудового розслідування, на підставі яких було винесено рішення, вчинено дію чи бездіяльність [74]. На думку науковця, такі зміни ст. 306 КПК України будуть забезпечувати розгляд слідчими суддями скарг в строки, передбачені ч. 1 цієї статті.

Ми вважаємо, що вищевказана пропозиція законодавчих змін щодо подачі відповідної скарги стороною захисту слідчому судді через слідчого, прокурора, рішення, дії чи бездіяльність якого є предметом оскарження, може призвести, по-перше, до протиправної бездіяльності слідчого, прокурора, по-друге, до виникнення корупційних ризиків. Як наслідок, процесуальна можливість підозрюваного оскаржити процесуальні рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування перестане бути дієвим інструментом захисту.

Варто звернути увагу, що ч. 3 ст. 396 КПК України закріплює право особи зазначити в поданій апеляційній скарзі про своє небажання брати участь у апеляційному розгляді. Згідно ч. 1 ст. 406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності. Таким чином, на відміну від слідчого судді суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право проводити судовий розгляд без учасників процесу, якщо про це від них надійшли відповідні клопотання (письмове апеляційне провадження). Ми вважаємо, що хоча письмове апеляційне провадження і надає суду апеляційної інстанції процесуальну можливість дотриматись законодавчо встановлених строків судового розгляду, проведення якого в такому випадку не залежить від явки учасників, але, на наш погляд, судове письмове провадження в кримінальному процесі є неприпустимим. Адже, в такому випадку порушуються одні із основних засад кримінального провадження, а саме: повне фіксування судового провадження технічними засобами, безпосередність дослідження показань, передбачені ст. 7 КПК України.

Закріпивши в ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 407 КПК України повноваження слідчого судді та апеляційного суду щодо вирішення поданої скарги під час досудового розслідування кримінального провадження, законодавець не врегулював питання щодо строків виконання слідчим, прокурором ухвал слідчого судді, апеляційного суду. На практиці нерідко зустрічаються випадки, коли бездіяльність слідчого, прокурора полягає в тривалому невиконанні останніми ухвал слідчого судді, ухвал апеляційного суду під час досудового розслідування кримінального провадження. Наприклад, ухвалою слідчого судді зобов'язано слідчого провести певну слідчу дію за клопотанням сторони захисту. При цьому слідчий тривалий час не виконує ухвалу слідчого судді, чим порушує права та інтереси підозрюваного, тобто має місце бездіяльність. Але така бездіяльність не є предметом оскарження під час досудового розслідування відповідно до ст. 303 КПК України, також законодавством не передбачено чіткого строку для слідчого, прокурора, протягом якого ухвала слідчого судді чи апеляційного суду має бути виконана. Таким чином, підозрюваний не має процесуального права оскаржити зазначену бездіяльність слідчому судді. Іноді навіть одна доба бездіяльності слідчого, прокурора може призвести до незворотних наслідків. Саме тому, на нашу думку, в чинному КПК України необхідно чітко закріпити вимогу щодо строків виконання слідчим, прокурором ухвали слідчого судді, ухвали апеляційного суду, яка набрала законної сили, прийнятої за результатами розгляду скарги сторони захисту на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора. При цьому такі процесуальні строки мають бути чітко визначеними, але вкрай скороченими. Адже, метою подачі стороною захисту скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження є захист прав та інтересів підозрюваного шляхом скасування прийнятого процесуального рішення, припинення протиправної дії, бездіяльності, які мають місце з боку слідчого, прокурора. Але, якщо кінцевого результату, задля досягнення якого було подано скаргу, не досягнуто, то права та інтереси підозрюваного залишаються незахищеними - гарантоване державою право на захист нереалізованим. При цьому, на нашу думку, застосування поняття «невідкладно» є неефективним і недопустимим в кримінальному провадженні. КПК України не містить визначення цього поняття, в зв'язку з цим існує ризик виникнення процесуальних зловживань з боку слідчого, прокурора, а як наслідок - порушення прав та інтересів підозрюваного.

Аналіз судової практики показує, що значна частина скарг, поданих слідчому судді на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, повертається скаржникам на підставі п. 3 ч. 2 ст. 304 КПК України в зв'язку із закінченням строку, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК України, і особа, яка її подала не порушує питання про поновлення цього строку, або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Відповідно до Узагальнення судової практики розгляду слідчими суддями Херсонської області скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора відповідно до Кримінального процесуального кодексу, який набрав законної сили з 20.11.2012 року [167], в ході проведення узагальнення встановлено, що у переважній більшості випадків скарги поверталися заявникам внаслідок порушення процесуального строку їх подання, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК України.

Відповідно до ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду. Ухвала слідчого судді, суду про поновлення чи відмову в поновленні процесуального строку може бути оскаржена в порядку, передбаченому цим Кодексом. Подання клопотання заінтересованою особою про поновлення пропущеного строку не припиняє виконання рішення, оскарженого з пропущенням строку.

Згідно ст. 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» [119], ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

Практика ЄСПЛ при застосуванні положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує кожному право на звернення до суду, акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але й реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року) [123].

КПК України не містить критеріїв визначення поважності причин пропуску процесуальних строків. У вітчизняному кримінальному процесуальному законодавстві відсутній перелік випадків, коли пропущені процесуальні строки підлягають обов'язковому відновленню слідчим суддею, судом. Також поза увагою законодавця залишилось питання зупинення і переривання процесуальних строків.

Ми вважаємо, що зазначені прогалини чинного законодавства підлягають обов'язковому усуненню з метою додержання таких загальних засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

З огляду на вище викладене, ми дійшли висновків, що питання застосування процесуальних строків щодо реалізації стороною захисту права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження залишається в більшій мірі не врегульованим. Це призводить, в свою чергу, до процесуальних зловживань з боку сторони обвинувачення, виникнення корупційних ризиків, знижує для підозрюваного ефективність використання права на оскарження як процесуального інструменту захисту, є підґрунтям для порушення загальних засад кримінального провадження. На нашу думку, в КПК України необхідно чіткого закріпити визначення поняття «процесуальна дія», а також визначити процесуальні строки, в межах яких сторона обвинувачення зобов'язана вчинити ту чи іншу процесуальну дію. Відповідні зміни до законодавства значно розширять перелік рішень, дій чи бездіяльності, які можуть бути предметом оскарження стороною захисту у відповідності до ст. 303 КПК України.

2.2 Процесуальні особи, рішення, дії чи бездіяльність яких є предметом оскарження

Закріпивши в КПК України право сторони захисту на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, а також ухвал слідчого судді, законодавець, на нашу думку, не сформулював чіткі визначення цих осіб. Зазначене питання залишилось і поза увагою науковців, які, аналізуючи суб'єктний склад інституту оскарження, досліджували лише проблему законодавчого врегулювання кола осіб, наділених правом звернення із скаргою під час досудового розслідування кримінального провадження.

Важливо підкреслити, що КПК України не містить визначення терміну «процесуальна особа». Аналіз історичного розвитку вітчизняного кримінального процесуального законодавства дає підстави для висновків щодо постійно існуючої процесуальної необхідності запровадження нових юридичних термінів в нормативних правових актах. Відповідні зміни мають бути покликані на оновлення форм вираження права з метою їх вдосконалення і недопущення неоднозначних тлумачень. Відповідно до ч. 1 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Ми вважаємо, що зазначені особи можуть бути об'єднані в чинному законодавстві єдиним процесуальним поняттям, яке доцільно сформулювати наступним чином: процесуальна особа - особа, яка уповноважена приймати процесуальні рішення в кримінальному провадженні. На нашу думку, в зв'язку з цим ст. 3 КПК України доцільно доповнити відповідним пунктом, яким законодавчо закріпити визначення зазначеного терміну, застосування якого дозволить спростити викладення інших кримінальних процесуальних норм.

Згідно ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню. Таким чином, відсутність чіткого законодавчого визначення кола процесуальних осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких може бути предметом оскарження стороною захисту під час досудового розслідування, є перешкодою для підозрюваного в доступі до правосуддя та в здійсненні судового контролю. Наявність зазначеної прогалини у вітчизняному законодавстві призводить до неоднакової судової практики.

Ухвалою від 07.12.2015 року слідчого судді Фастівського міськрайонного суду Київської області по справі №1-кс/381/603/15 скарга ОСОБА_4 на бездіяльність начальника СВ Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУ НП України в Київській області ОСОБА_2 задоволена. Зобов'язано начальника СВ Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУ НП України в Київській області ОСОБА_2 надати вказівки слідчому, який здійснює досудове розслідування кримінальних проваджень за №12012100310000173 від 01.12.2012 року, №12012100330000052 від 22.11.2012 року, №42015110310000001 від 20.01.2015 року розглянути клопотання ОСОБА_1, заявлених ним за вх. N Н-814 від 03.11.2015 року, N Н-815 від 03.11.2015 року, N Н-128 від 23.02.2015 року відповідно до вимог ст. 220 КПК України [175]. При цьому слідчий суддя у винесеній ухвалі зазначив, що «згідно ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений в тому числі ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування. Давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора, здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом. Відповідно до ст. 220 КПК України передбачено, що клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, у разі неможливості вручення з об'єктивних причин посилається їй.».

Разом з цим, в ухвалі від 18.02.2016 р. Апеляційного суду Харківської області по справі №645/118/16-к [173], залишаючи без задоволення апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції погодився із слідчим суддею суду першої інстанції і зробив висновки, що начальник слідчого відділу не є суб'єктом, бездіяльність якого може бути оскаржена в порядку ч. 1 ст. 303 КПК України, якщо він не є слідчим у конкретному кримінальному провадженні. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що «за таких умов, відмова у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_1 з тих підстав, що скарга подана на бездіяльність, що не підлягає оскарженню, є обґрунтованою».

З огляду на вище викладене, варто підкреслити, що точне й неухильне застосування слідчими суддями кримінально - процесуального закону є неодмінною умовою належного судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, запобігання порушенню прав громадян, підвищенню свідомості працівників органу досудового розслідування, прокурорів щодо законності та своєчасності здійснення процесуальних дій. Слідчі судді повинні розглядати клопотання та скарги, розгляд яких віднесений до їх повноважень з урахуванням міжнародної судової практики, спрямовувати цей розгляд на забезпечення захисту прав громадян та суспільства, що підтвердить ефективність функціонування незалежного і неупередженого суду і в цілому сприятиме підвищенню авторитету судової влади [5].

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК України, досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. При цьому законодавець закріпив в ст. 39 КПК України, що керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Таким чином, ми приходимо до висновку, що начальник слідчого відділу є суб'єктом, рішення, дії чи бездіяльність якого може бути оскаржена в порядку ч. 1 ст. 303 КПК України, навіть якщо він не є слідчим у конкретному кримінальному провадженні.

Слід підкреслити, що в переліку процесуальних прав підозрюваного, закріплених в ст. 42 КПК України, відсутнє право останнього знати ПІБ слідчого, уповноваженого здійснювати досудове розслідування кримінального провадження, а також ПІБ прокурора, який здійснює відповідне процесуальне керівництво. Законодавець також не встановив обов'язку для сторони обвинувачення повідомляти вказану інформацію стороні захисту у чітко визначений строк. В зв'язку з цим, виникають ситуації, коли підозрюваний позбавлений процесуальної можливості встановити конкретного суб'єкта, дії чи бездіяльність якого можуть бути оскаржені, та ініціювати проведення судового чи прокурорського контролю за досудовим розслідуванням кримінального провадження.

На нашу думку, в зв'язку з цим ст. 42 КПК України доцільно доповнити відповідною нормою, яка б надавала підозрюваному право знати ПІБ слідчого, уповноваженого здійснювати досудове розслідування кримінального провадження, а також ПІБ прокурора, який здійснює відповідне процесуальне керівництво. Також ми вважаємо, що необхідно встановити для слідчого, прокурора процесуальний обов'язок повідомляти учасникам кримінального провадження відповідну інформацію у чітко визначений строк.

Захист прав та інтересів підозрюваного шляхом звернення до слідчого судді з відповідною скаргою під час досудового розслідування неможливий без визначення процесуальної особи, рішення, дії чи бездіяльність якої оскаржується. Ми вважаємо, що в зв'язку з цим також доцільно розширити положення ст. 306 КПК України, закріпивши обов'язок слідчого судді залучити до участі в справі процесуальну особу, до компетенції якої належить вирішення питання про усунення порушення прав чи свобод скаржника, якщо в ході судового розгляду скарги буде встановлено, що особа, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються, не працює на попередній посаді (не здійснює відповідну процесуальну діяльність).

Як зазначалось, відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК України, досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. При цьому КПК України не містить визначення поняття «слідча група».

Відповідно до Інструкції про порядок створення та організації діяльності слідчих груп та слідчо - оперативних груп, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 20.10.2014 №1107, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 грудня 2014 р. за №1618/26395 [40], слідча група - передбачена КПК України організаційна форма здійснення двома чи більше слідчими досудового розслідування в кримінальному провадженні. До складу слідчої групи залучаються працівники структурних підрозділів апарату МВС України, територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, районних, районних у містах, міських управлінь (відділів), лінійних управлінь (відділів), окремих підрозділів міліції. Старшим слідчої групи є слідчий органу досудового розслідування вищого рівня. За всебічне, повне та неупереджене дослідження обставин кримінального провадження відповідає старший групи, який здійснює безпосередню організацію та керівництво діяльністю членів слідчої групи. Робота слідчої групи здійснюється за погодженими планами. У разі необхідності здійснення невідкладних процесуальних дій про їх проведення рапортом повідомляється керівник органу досудового розслідування. Процесуальний контроль за роботою слідчої групи покладається на керівника органу досудового розслідування, який у межах компетенції відповідає за організацію роботи групи.

Таким чином, можна дійти висновку, що в разі, якщо досудове розслідування здійснюється слідчою групою, то процесуальну відповідальність за законність дій, рішень чи бездіяльності слідчої групи несе керівник органу досудового розслідування, а не конкретний учасник чи старший групи.

Згідно ч. 2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов'язковими для виконання оперативним підрозділом.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» [33], громадяни України та інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно - розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії. При цьому, ст. 14 зазначеного закону закріплює, що нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності здійснюється Генеральним прокурором України, його заступниками, керівниками регіональних прокуратур, їх першими заступниками та заступниками, а також уповноваженими наказом Генерального прокурора України прокурорами Генеральної прокуратури України та уповноваженими наказом керівника регіональної прокуратури прокурорами відповідних регіональних прокуратур. Керівник місцевої прокуратури, а також уповноважені його наказом прокурори відповідної місцевої прокуратури здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно - розшукової діяльності в оперативно - розшукових справах, заведених піднаглядними їм територіальними оперативними підрозділами правоохоронних органів.

Прокурор в межах своєї компетенції:

1) безперешкодно входить в усі приміщення органів, які проводять оперативно - розшукову діяльність;

2) вимагає для перевірки розпорядження, інструкції, накази та інші акти щодо оперативно - розшукової діяльності, оперативно - розшукові справи, реєстраційні, облікові, звітні, статистичні, аналітичні документи та інші відомості щодо здійснення оперативно-розшукових заходів;

3) доручає керівникам відповідних органів проведення у підвідомчих їм підрозділах перевірок з метою усунення порушень закону;

4) дає письмові вказівки про проведення оперативно - розшукових заходів з метою попередження та виявлення злочинів, про розшук осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від відбування кримінального покарання, безвісно відсутні;

5) дає згоду на продовження строку проведення оперативно - розшукової діяльності;

6) отримує пояснення щодо порушень вимог закону від посадових осіб органів, які проводять оперативно - розшукову діяльність;

7) перевіряє скарги на порушення законів органами, які проводять оперативно - розшукову діяльність, з ознайомленням у необхідних випадках з оперативно - розшуковими матеріалами;

8) скасовує незаконні постанови про заведення або закриття оперативно - розшукової справи, зупинення або поновлення оперативно - розшукової діяльності чи про інші рішення, що суперечать закону;

9) вживає заходів щодо усунення порушень законності під час проведення оперативно - розшукової діяльності і щодо притягнення винних до встановленої законом відповідальності;

10) опротестовує незаконну постанову суду про дозвіл або відмову на проведення оперативно - розшукових заходів. Принесення протесту зупиняє проведення оперативно-розшукових заходів, дозвіл на які дано судом.

Таким чином, особа, права та свободи якої обмежено чи порушено діями органів, що проводять оперативно - розшукову діяльність, має право оскаржити такі дії відповідному прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно - розшукової діяльності. Але законодавець не встановив порядок та строки розгляду прокурором зазначеної скарги, що, на нашу думку, значно знижує для підозрюваного ефективність захисту шляхом ініціювання вказаного прокурорського нагляду.

При цьому, ЄСПЛ в Рішенні у справі «Волохи проти України» [17] зробив висновок, що «Суд має бути впевненим щодо існування адекватного та ефективного захисту від зловживання, оскільки система заходів таємного спостереження, що розроблена для захисту національної безпеки та громадського порядку, пов'язана із ризиком порушення або навіть зруйнування принципів демократії на підставі її захисту (див. рішення у справі Klass and Others v. Germany, пп. 49-50). Такі гарантії захисту мають бути чітко встановлені законом та мають застосовуватись до нагляду за діяльністю відповідних органів або служб. При наглядових провадженнях мають дотримуватись цінності демократичного суспільства настільки добросовісно, наскільки це можливо, зокрема верховенство права, про що прямо говориться у Преамбулі Конвенції. Верховенство права між іншим (inter alia) передбачає, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження (див. рішення у справі Klass and Others v. Germany, п. 55).