Оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб стороною захисту під час досудового розслідування

Доведено, що начальник слідчого відділу є суб'єктом, рішення, дії чи бездіяльність якого може бути оскаржена в порядку ч. 1 ст. 303 КПК України, навіть якщо він не є слідчим у конкретному кримінальному провадженні.

Не зазначення скаржником конкретного слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується, не може бути перешкодою в доступі до правосуддя.

Визначено, що обмеження учасника кримінального провадження в праві заявлення відводу слідчому судді порушує одну із найголовніших засад кримінального провадження - принцип верховенства права.

Доведено, що закріплений КПК України порядок судового розгляду скарг під час досудового розслідування є дієвим і не потребує докорінних змін, але вимагає більш розширеного і чіткого викладення, деталізації процесуальних правових норм з метою виключення їх неоднозначного тлумачення. Ефективність захисту прав та інтересів підозрюваного шляхом оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора в судовому порядку залежить від рівня законодавчого забезпечення справедливого і публічного розгляду справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

3. Особливості оскарження процесуальних рішень, що обмежують свободу підозрюваного

3.1 Право підозрюваного на оскарження незаконного затримання

Доцільність проведення наукового аналізу законодавчого врегулювання права сторони захисту на оскарження незаконного затримання зумовлена тим, що КПК України прямо не закріплює відповідну процесуальну можливість підозрюваного. Разом з тим, проблема незаконного затримання в Україні залишається актуальною і потребує запровадження дієвих процесуальних механізмів боротьби із нею. Зазначене питання було предметом дослідження таких науковців, як В.Г. Гончаренко, В.В. Добрянський, Т.Г. Ільєва, М.А. Макаров, С.О. Пшенічко, Г. І. Сисоєнко, Л.Д. Удалова, В. І. Чорнобук, Т.О. Чорноморець, А.М. Шаркова, О.Г. Яновська та інших. При цьому, ми вважаємо, що існуюча процесуальна невизначеність викликає необхідність більш глибокого і детального наукового аналізу вказаної проблеми.

КПК України визначає порядок та умови розгляду окремих скарг і в гл. 26 регламентує повноваження слідчого судді, які можуть бути ним реалізовані за результатами такого розгляду. Водночас окремі процесуальні аспекти висвітлені недостатньо чітко, а в окремих випадках недосконало сформульовано норми, які регулюють порядок вчинення дій та прийняття рішень, фактичне недотримання якого і призводить до звернення осіб з відповідними скаргами. Наведене зумовлює виникнення проблем судової практики, які в основному спричиняють неоднакове та, відповідно, у певних випадках неправильне застосування положень процесуального законодавства і неналежне вирішення питань, які вносяться на розгляд слідчого судді [117].

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права, Конвенція з прав людини передбачають, що особа, яка позбавлена свободи, невідкладно має бути доставлена до судді чи іншої посадової особи, якій за законом належить право здійснювати судову владу; при цьому затримана особа має право на розгляд свої справи в суді з тим, щоб суд міг винести рішення щодо законності затримання. Оскарження до суду дій і рішень посадових осіб, які здійснюють кримінальне судочинство, у тому числі, рішення про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, виступає однією з важливих правових гарантій забезпечення прав, свобод і законних інтересів людини. Розгляд судом таких скарг є однією з форм судового контролю. Саме такий порядок оскарження дозволяє оперативно та своєчасно під час досудового розслідування попереджати та усувати порушення закону на стадії досудового розслідування, відновлювати права та законні інтереси учасників кримінального судочинства. Саме тому кримінально - процесуальний закон повинен передбачати чіткий, детально врегульований механізм подання, розгляду та вирішення скарг на дії (бездіяльність) і рішення органів досудового розслідування, прокурора [13].

Відповідно до ст. 29 Конституції України, кожний затриманий має право у будь - який час оскаржити в суді своє затримання.

В рішенні від 25.05.1998 р. по справі «Курт проти Туреччини» ЄСПЛ підкреслює основоположне значення в демократичному суспільстві тих гарантій прав особи від незаконного арешту або затримання властями, що містяться в ст. 5. Будь - яке позбавлення волі повинне здійснюватися не лише згідно з основними процесуальними нормами національного права, але також відповідати цілям ст. 5, тобто захищати людину від свавілля властей [122].

Відповідно до ст. 176 КПК України, тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно ст. 131 КПК України, затримання особи є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Із практики кримінального провадження відомо, що практично в кожній кримінальній справі в тій чи іншій формі наявне незаконне затримання, причому не лише тих осіб, які переслідуються у кримінальному порядку, а й свідків і навіть потерпілих. Найбільш поширеними формами незаконного затримання є такі:

- затримання особи за відсутності правових підстав до того, зокрема, підозрюваного у вчиненні злочину без ухвали слідчого за відсутності умов, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 208 КПК України;

- несвоєчасна реєстрація затримання або відсутність його реєстрації взагалі (так зване «невизнане затримання»), яке межує із викраденням людини;

- тримання в поліції (до направлення в ізолятор тимчасового тримання («ІТТ») з перевищенням визначеного законодавством граничного часу без харчування і належних умов тримання, зокрема для сну;

- затримання особи за відсутності фактичних підстав для цього (тобто, за відсутності вчинення правопорушення) за вигаданою підставою (так званий «фальшивий арешт»);

- адміністративне затримання з наступним затриманням за підозрою у скоєнні злочину [152, с. 17-18].

Ми вважаємо, що закріплений ст. 208 КПК України перелік випадків, коли затримання може бути проведено службовою особою без ухвали слідчого судді, є підґрунтям для незаконних затримань. Адже, використане в зазначеній статті формулювання «безпосередньо після вчинення злочину» є досить широким і потребує додаткового процесуального роз'яснення. Також проведення затримання на підставі показів очевидців, на наш погляд, є протиправним.

Вимога щодо «безпосередності» у світовій практиці затримань не нова. Її можна тлумачити за аналогією з правилом «присутності» (in the presence requirement) в американській моделі затримання без дозволу суду. Так, відповідно до сталої судової практики США вважається, що підставою затримання без дозволу суду є випадки, коли кримінальне правопорушення вчинене у присутності особи, яка проводить затримання. При цьому Верховний суд федерального округу Мінесота (Minnesota v. Dickerson (91-2019), 508 U.S. 366, 1993) роз'яснив: вимога про те, що злочин має бути скоєно в присутності особи (правило «присутності»), яка здійснює арешт, сконструйована ліберально: достатньо, щоб про злочин громадянину стало відомо через його сенсорне сприйняття. Однак, Верховний суд Айови (Rife v. D.T. Corner, Inc., 641 n.W.2d 761, Iowa 2002) наголосив, що таке тлумачення є надто ліберальним. Адже в такому випадку особа матиме право затримувати будь - кого, якщо вона зі слів третьої особи зробить висновок про факт скоєння злочину. Тому Верховний суд Айови категорично вказав, що особа, котра проводить затримання без дозволу суду, повинна особисто спостерігати за поведінкою затримуваного, яка свідчить про те, що ця особа скоює злочин. Ці правові позиції лише підтверджують правильність думки про неправомірність деяких затримань у нашій державі [149].

В 2015 році було доповнено ч. 1 ст. 208 КПК України і закріплено, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, також у випадку, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України. На нашу думку, в такий спосіб законодавець обмежив гарантії права на свободу для певних громадян лише на підставі наявності підозри у вчиненні корупційних злочинів. Ми вважаємо, що відповідно до вказаного виду затримань повинен бути передбачений обов'язковий судовий контроль щодо додержання вимог законодавства особами, які здійснили затримання, ініціаторами якого мають право виступити затримана особа або її захисник як скаржники.

Досліджуючи питання законодавчого закріплення процесуального права на оскарження незаконного затримання, важливо підкреслити, що ключовим моментом для практичної реалізації особою відповідного права є чітке встановлення моменту, з якого почалось затримання і коли набувається процесуальний статус затриманого.

Згідно ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. При цьому ч. 3 ст. 207 КПК України закріплено, що уповноважена службова особа - особа, якій законом надано право здійснювати затримання.

Варто підкреслити, що ст. 207 КПК України встановлює право кожного затримати без ухвали слідчого судді, суду будь - яку особу, крім осіб, зазначених у ст. 482 цього Кодексу:

1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов'язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Важливо підкреслити, що під час законного затримання особа, яка здійснила таке затримання (в ч. 2 ст. 207 КПК України вона визначена як «кожен»), може здійснювати тільки ті дії, які спрямовані на затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину або замаху на злочин, і не повинна чинити свавілля. Застосування фізичної сили повинно бути спрямоване виключно на затримання особи і припинення її злочинної діяльності, тимчасового вилучення майна у вигляді речей, документів тощо, використаних як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) які зберігли на собі його сліди [89, с. 453]. Аналогічні дії за межами кримінального провадження повинна здійснювати і уповноважена службова особа і, як додаток, при цьому вона може використовувати спецзасоби (зброю, кайдани тощо). Всі ці моменти, які фактично пов'язані із фізичним затриманням особи, підозрюваної у вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, вилучення у неї знаряддя злочину, об'єктів, які зберігли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, повинні бути чітко прописані і визначені в законі [135, с. 278].

Проаналізувавши зазначені правові норми, ми дійшли висновку, що згідно чинного законодавства особа не вважається затриманою до моменту доставки її до уповноваженої службової особи. На нашу думку, така позиція законодавця порушує конституційні права особи на свободу та особисту недоторканість. В зв'язку з цим, на підставі проведеного дослідження, ми вважаємо, що доцільно розширити ст. 3 КПК України наступним визначенням поняття затриманого, а саме: затриманий - особа, яка поза своєю волею обмежена в праві вільного пересування уповноваженою службовою особою або особою, яка здійснила затримання відповідно до ст. 207 КПК України.

Ми погоджуємося з висновками, що цікавим у цьому зв'язку є також трактування поняття «будь - яке фактичне тримання, обмеження права на пересування з боку поліції» в американському кримінальному судочинстві [98, с. 90]. Так, відповідно до рішення Верховного суду США у справі Орозко, останній був визнаний фактично затриманим з моменту, коли зайшли до нього в кімнату співробітники поліції, коли він був розбуджений уночі, тобто задовго до доставлення його у поліцію [104].

Вітчизняні науковці також додержуються позиції, що момент затримання необхідно рахувати з часу, коли особа була фактично позбавлена права на свободу та особисту недоторканність, тобто була затримана або обмежена у здійсненні права на вільне пересування, а не коли була доставлена до уповноваженої службової особи [136, с. 220].

Слід зауважити, що законодавець в ст. 207 КПК України не встановив чіткого часового обмеження, в межах якого повинна відбутись доставка особи. Застосування поняття «негайно» в даному випадку, на наш погляд, є неприпустимим, враховуючи, що відбувається обмеження конституційних прав і свобод особи. Строк затримання особи, встановлений ст. 211 КПК України, відраховується з моменту затримання, тобто з моменту, визначеного ст. 209 КПК України.

Таким чином, встановлена суттєва прогалина законодавства може бути підставою для незаконного позбавлення волі особи на невизначений час.

Актуальними і обґрунтованими є наукові висновки, що в своїй сукупності принципи права і процесуальна форма судочинства мають утворювати злагоджену систему єдиних по своїй спрямованості на забезпечення мети права і не суперечливих один з одним юридичних правил, в якій принципи права мають основоположний домінуючий характер, а кожен із принципів має свою самостійну доктринальну сутність і правотворчу цінність, та виступаючи першоджерелом окремих правових інститутів і будучи органічно поєднаний з іншими приписами права і процесуальною формою правосуддя разом взяті складають цілісну систему гарантій істини, захисту прав і свобод людини та забезпечення справедливості правовідносин [55].

На нашу думку, ст. 209 КПК України підлягає обов'язковим змінам, тому що є вкрай нечіткою, ставить під загрозу конституційні права та свободи затриманої особи. Більш детальна законодавча конкретизація часу і місця затримання дозволить правильно встановлювати момент затримання, виключить виникнення неоднозначних тлумачень та припущень, які можуть порушувати права та інтереси затриманого.

Науковці відмічають, що у практичному сенсі досить важливо, щоб вся інформація стосовно місця затримання та періоду часу, протягом якого продовжується позбавлення волі, заносилася до протоколу [8]. Це має виняткове значення для забезпечення можливості оскарження законності та обґрунтованості затримання та зобов'язує органи, які здійснюють затримання, суворо дотримуватися вимог закону щодо його процедури, підстав, строків, порядку процесуального закріплення. Тому й міжнародні документи, які встановлюють стандарти поводження з в'язнями, вимагають деталізації всіх обставин затримання у відповідному протоколі. Зокрема, у Зводі принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув'язненню в будь - якій формі, міститься вимога стосовно необхідності занесення до протоколу всіх відомостей щодо причин затримання, його часу, відповідних посадових осіб правоохоронних органів, які здійснювали затримання, а також точні дані щодо місця тримання [138].

За результатами моніторингу застосування судами м. Києва КПК України з 05.07.2014 р. по 15.02.2015 р. встановлено, що

* у 27,3% випадків затримання особи без ухвали слідчого судді питання щодо строку доставлення до суду з моменту фактичного затримання особи суддею не досліджувалось (або це неможливо було визначити за тих обставин, за яких проводилось слухання); в інших випадках затримана особа була доставлена в строк: до 60 годин - у 54,5% випадків; з перевищенням цього строку - у 18,2% випадків;

* у 75% випадків затримання на підставі ухвали слідчого судді строк доставлення затриманої особи судом не з'ясовувався чи не оголошувався; в інших випадках - особа була доставлена до суду в строк до 36 годин;

* якщо затримання особи відбувалось у зв'язку з розшуком іноземною державою - питання фактичного моменту її затримання не з'ясовувалось (хоча ці дані не можуть бути визнані репрезентативними через незначну кількість релевантних ситуацій);

* слідчий суддя у 7,7% випадків з'ясовував у затриманої особи час її фактичного затримання; в інших 92,3% випадків це питання не ставилось або ж це було складно визначити під час засідання;

* лише в окремих ситуаціях сторони заявили про істотну затримку з доставкою підозрюваного до місця досудового розслідування; суд розглянув ці зауваження, але будь - яких порушень не визнав;

* у 58,3% випадків слідчий суддя здійснив розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу до затриманої особи в межах 72 годин з моменту затримання; в інших випадках (41,7%) спостерігачі не змогли це встановити зі змісту судового розгляду.

Наведені спостереження засвідчують, що досить частими є випадки затримання осіб без ухвали слідчого судді (34,1% спостережень). Звертає на себе увагу також досить великий відсоток (7,3%) випадків затримання особи на іншій підставі, ніж передбачено КПК (за ухвалою слідчого судді з метою приводу або без ухвали слідчого судді в порядку, передбаченому ст. ст. 207, 208 КПК України). При цьому затримані особи можуть бути доставлені до суду для прийняття слідчим суддею рішення про взяття під варту з порушенням строків, встановлених процесуальним законом. Однак, як і в попередніх спостереженнях, вбачається невиконання слідчими суддями їхніх загальних обов'язків щодо захисту прав і свобод людини, зокрема під час затримання. Слід зазначити, що протягом трьох років Уповноважений з прав людини у кожній Щорічній доповіді приділяє окрему увагу дотриманню прав і свобод осіб під час їх затримання, особливо у випадках, коли таке затримання відбувається в порядку ст. 208 КПК України без дозволу слідчого судді. У зв'язку із суттєвими порушеннями як прав і свобод громадян, так і вимог КПК України під час затримання у порядку ст. 208 КПК України Уповноважений з прав людини щорічно, неодноразово зверталась до відповідних компетентних органів щодо усунення підстав та умов, за яких здійснюється порушення законодавства. Однак, на жаль, органи прокуратури, органи внутрішніх справ, інші органи досудового розслідування продовжують демонструвати очевидне ігнорування як вимог Уповноваженого з прав людини, так і діючого законодавства України [142].

В ст. 210 КПК України закріплено, що уповноважена службова особа зобов'язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством. Про кожне затримання уповноважена службова особа одразу повідомляє за допомогою технічних засобів відповідальних осіб в підрозділі органу досудового розслідування. У разі наявності підстав для обґрунтованої підозри, що доставлення затриманої особи тривало довше, ніж це необхідно, слідчий зобов'язаний провести перевірку для вирішення питання про відповідальність винуватих у цьому осіб.

На нашу думку, зазначена законодавча норма не встановлює чіткого процесуального порядку доставлення до органу досудового розслідування затриманої особи. Ми вважаємо, що відповідний обов'язок доцільно покласти не тільки на особу, якій законом надано право здійснювати затримання, але й на того, хто має право на затримання відповідно до ст. 207 КПК України. В зв'язку з цим до ст. 207 КПК України важливо внести зміни, закріпивши, що кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов'язаний негайно, без жодних зволікань і затримок, доставити її до уповноваженої службової особи або до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, або негайно, без жодних зволікань і затримок, повідомити уповноважену службову особу чи найближчий орган досудового розслідування про затримання та місцезнаходження особи, щодо якої наявні об'єктивні підстави для підозри її у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з того, що затримання представляє собою тимчасове примусове позбавлення свободи, воно потребує детальної правової регламентації з метою попередження свавільного втручання державних органів до сфери особистої автономії, захисту прав та законних інтересів людини, яка потрапляє до сфери кримінального судочинства [153].

Дослідивши чинне кримінально - процесуальне законодавство, ми встановили, що КПК України все ж таки містить низку правових норм, спираючись на які сторона захисту може оскаржити незаконне затримання. Зокрема, згідно ст. 206 КПК України, незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов'язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до п. 1 ст. 5 Конвенції з прав людини, ніхто не може бути позбавлений свободи інакше, як в порядку, встановленому законом.

Згідно п. 4 ст. 5 Конвенції з прав людини, кожний, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікань встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до ст. 13 Конвенції з прав людини, кожний, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Варто підкреслити, що відсутність в КПК України прямого закріплення процесуального права особи на оскарження незаконного затримання призводить до неоднакової судової практики. В більшості випадків слідчі судді на підставі ст. 206 КПК України відкривають провадження на підставі скарг про незаконне затримання і розглядають їх по суті. Проте, мають місце ухвали слідчих суддів про повернення скарги. Наприклад, в ухвалі від 29.07.2016 р. по справі №761/26802/16-к [171] слідчий суддя зазначив, що «відповідно до ст. 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Гл. 26 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на подання скарг на незаконне затримання, до їх переліку не віднесено. Ч. 2 ст. 303 КПК України передбачено, що інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК України. Отже, КПК України не наділяє слідчого суддю повноваженнями визнавати затримання незаконним, в зв'язку з чим дана скарга разом з матеріалами підлягає поверненню захиснику».

На нашу думку, зазначена судова практика вказує на існування проблеми порушення процесуального права особи щодо доступу до правосуддя, недодержання положень Конвенції з прав людини, а також ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

Саме тому, на наш погляд, вкрай важливо внести відповідні доповнення до ст. 303 КПК України, прямо закріпивши право особи на оскарження слідчому судді незаконного затримання.

Слід зауважити, що в разі здійснення затримання на підставі ухвали слідчого судді процесуальна можливість її оскарження у затриманої особи відсутня. Адже ст. 190 КПК України визначає, що ухвала про дозвіл на затримання оскарженню не підлягає. Проте, ми вважаємо, аналіз ст. 206 КПК України дає обґрунтовані підстави для висновків, що це не позбавляє затриману особу права на оскарження незаконних дій процесуальних осіб, які мали місце під час затримання, як слідчому судді, так і прокурору.

В разі законодавчого закріплення процесуального права особи на оскарження слідчому судді незаконного затримання не можна залишати невирішеним питання судового розгляду відповідної скарги. На наш погляд, порядок розгляду скарги, закріплений ст. 306 КПК України, в даному випадку є неприйнятним.

Деякі науковці вважають, що така скарга повинна розглядатись слідчим суддею одночасно з поданням сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу, як це було передбачено КПК України 1960 р. [75].

Інші вважають, що гл. 26 КПК України необхідно доповнити окремою статтею, яка б регламентувала порядок розгляду слідчим суддею цієї скарги. При цьому закріпити в ній, що в разі оскарження затримання начальник місця попереднього ув'язнення надсилає до суду скаргу підозрюваного; скаргу розглядає слідчий суддя одночасно з клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або клопотанням прокурора про застосування запобіжного заходу; якщо скарга надійшла після застосування запобіжного заходу, її розглядає слідчий суддя протягом трьох діб з часу надходження; якщо клопотання не надійшло або коли скарга надійшла після закінчення 72 годинного строку після затримання, скаргу розглядає слідчий суддя протягом п'яти діб з часу її надходження; скарга розглядається з додержанням вимог, передбачених ст. 193 КПК України; за результатами розгляду слідчий суддя постановляє ухвалу про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним; копія постанови направляється прокурору, слідчому, затриманому і начальнику місця попереднього ув'язнення [163, с. 128-129].

Ми частково не погоджуємося із зазначеними пропозиціями щодо внесення змін до законодавства. При цьому вважаємо цілком вірним науковий висновок, що питання про з'ясування законності затримання повинне вирішуватися судом, що виключає будь - які дискусії відносно того, що воно може бути вирішено прокурором. Так, у рішенні ЄСПЛ від 05.10.2000 р. по справі «Варбанов проти Болгарії» ордер на затримання заявника був виданий прокурором, якій міг бути оскаржений тільки вищестоящому прокурору. В даному випадку з причин відсутності належної судової процедури оскарження затримання особи ЄСПЛ, наголошуючи на необхідності існування механізму здійснення права на оскарження затримання, встановив, що заявник був позбавлений права на розгляд судом законності його затримання, що суперечить вимогам п. 4 ст. 5 Конвенції [77, с. 100].

Механізм забезпечення прав затриманого повинен мати не лише відновлювальну (захисну) функцію, а й превентивний характер, щоб конституційне право особи на свободу і особисту недоторканість не перебувало навіть під загрозою незаконного, необґрунтованого та неправомірного обмеження [184].

Ми вважаємо, що необхідно законодавчо закріпити вкрай скорочений процесуальний строк для судового розгляду слідчим суддею скарги щодо незаконності затримання. Судовий контроль за досудовим розслідуванням в таких випадках має бути негайним задля досягнення максимальної ефективності. Відповідна скарга повинна бути розглянута на протязі 24 годин з моменту її надходження до суду. При цьому слід підкреслити, що в розумінні ст. 211 КПК України затримана особа може бути звільнена не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання. Отже, клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу може бути і не подане стороною обвинувачення. Таким чином, недоцільно законодавчо закріплювати, що судовий розгляд скарги на незаконне затримання має проводитись слідчим суддею одночасно з клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або клопотанням прокурора про застосування запобіжного заходу. Разом з тим, необхідно в КПК України врегулювати питання судового розгляду скарги на незаконне затримання, якщо від сторони обвинувачення надійшло відповідне клопотання. В такому випадку, на нашу думку, скарга на незаконне затримання має бути розглянута слідчим суддею одночасно із клопотанням про застосування запобіжного заходу, але не пізніше, ніж на протязі 24 годин з моменту надходження цієї скарги до суду.

Важливо звернути увагу, що в ст. 482 КПК України законодавець встановив особливий порядок щодо затримання певних осіб, а саме: судді, народного депутата України.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» [105], орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов'язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону. При цьому гл. 37 КПК України такого обов'язку не встановлює. Разом з тим, варто зазначити, що відповідно до ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВРУ, цього Кодексу та інших законів України. Тобто під час розгляду кримінальних проваджень необхідно застосовувати не лише норми КПК України.

З цього приводу, на наш погляд, є хибною думка про те, що таке формулювання ст. 1 КПК України є помилковим, бо конституційні норми, як і норми міжнародних договорів, не призначені для встановлення кримінальних проваджень, а тому не можуть бути процесуальними [90, с. 32]. Ми вважаємо, що на відміну від КПК України 1960 р., відповідно до якого вся процедура розгляду кримінальних справ була врегульована виключно вказаним Кодексом, законодавець, визнавши в КПК України джерелами кримінального - процесуального права Конституцію України, інші закони України, а також міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана ВРУ, зробив значний крок в бік наближення вітчизняного законодавства до міжнародних правових стандартів сучасних демократичних держав. При цьому, на нашу думку, норми КПК України повинні обов'язково і беззаперечно відповідати вимогам інших джерел кримінального процесуального законодавства.

Ми погоджуємося з висновками, що в Україні існують значні розбіжності між законодавством і практикою. У результаті, попри положення Конституції України, Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокати постійно стикаються з численними перешкодами під час надання правової допомоги своїм клієнтам. Двома ключовими загальними труднощами, з якими стикаються адвокати, є те, що: а) судді не завжди є неупередженими у процесі, та б) прокурори, слідчі та інші представники правоохоронних органів мають надто широкі повноваження, часто не дотримуються вимог закону та маніпулюють його вимогами. У результаті професійні права адвокатів та гарантії адвокатської діяльності систематично й регулярно порушуються, а права людини їхніх клієнтів не поважаються [35].

На нашу думку, адвокати мають бути включені до кола осіб, затримання яких не може проводитись без ухвали слідчого судді, з метою усунення тиску та недопущення перешкоджання в наданні правової допомоги. В даному випадку судовий контроль щодо законності затримання повинен бути обов'язковим. При цьому, безперечно, захист прав адвоката шляхом оскарження незаконного затримання не захистить і не відновить порушені права його клієнтів, які на час дії незаконного затримання їх адвоката були позбавлені юридичної допомоги, але встановлення факту незаконного затримання буде мати певні юридичні наслідки.

На наш погляд, також існує необхідність доповнення ст. 483 КПК України положенням щодо обов'язкового повідомлення і про затримання адвоката, шляхом викладення її в наступній редакції: «Про затримання, застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку повідомляються:

1) щодо адвоката - відповідна рада адвокатів регіону;

2) щодо інших категорій осіб, передбачених статтею 480 цього Кодексу, - органи і службові особи, які їх обрали або призначили чи відповідають за заміщення їхніх посад.».

Водночас, важливо закріпити, що відповідне повідомлення про затримання має бути здійснено одночасно із затриманням.

Ми вважаємо, що положення КПК України мають бути розширені з метою чіткого законодавчого визначення переліку процесуальних вимог щодо здійснення затримання, в тому числі і стосовно окремого кола осіб. Відповідні законодавчі зміни стануть підґрунтям для впровадження дієвого механізму судового контролю за незаконним затриманням, правом виступити ініціатором якого буде наділений затриманий або його захисник.

Законне затримання не є запобіжним заходом, ні слідчою (розшуковою) дією, ні процесуальним рішенням, оскільки його немає в переліку запобіжних заходів, слідчих (розшукових) дій, а право приймати процесуальні рішення надано тільки органам досудового розслідування, прокурору, слідчому судді, суду, і воно може розглядатись як форма реалізації встановленого в Конституції України права кожної людини будь - яким не забороненим законом способом захищати свої права і свободи, своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань. Затримання особи за підозрою у вчиненні злочину уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором є тимчасовим запобіжним заходом, віднесеним законом до заходів забезпечення кримінального провадження. Є всі підстави говорити, що це не в повній мірі слідча (розшукова) дія, хоча і є окремі ознаки (отримання, збирання доказів), здебільшого це процесуальне рішення, хоча воно і не має відповідного оформлення у формі постанови [134, с. 149].

Практична реалізація права затриманого на оскарження та доступу до правосуддя залежить від нормативного врегулювання самої процедури затримання. Чітка регламентація в КПК України всіх прав і обов'язків учасників затримання надасть процесуальну можливість захистити особу від протиправних дій та бездіяльності шляхом звернення з відповідною скаргою. Проведеним науковим дослідженням встановлено, що КПК України прямо не закріплює право особи на оскарження слідчому судді незаконного затримання, в зв'язку з чим має місце неоднакова судова практика. Визначення в КПК України поняття законного затримання є, на нашу думку, неповним, через що є підставою для процесуальних зловживань сторони обвинувачення, порушення прав затриманих осіб і ускладнює можливість захисту від незаконних дій та бездіяльності шляхом оскарження незаконного затримання. Процесуальна невизначеність у вітчизняному законодавстві питання, що є предметом наукового дослідження, призводить до зростання кількості незаконних затримань в Україні, протиправного тиску на адвокатів, порушень положень Конвенції з прав людини, а також практики ЄСПЛ як джерел кримінального процесуального права. Доцільним є запровадження відповідних змін до КПК України, які б чітко врегулювали право на оскарження слідчому судді незаконного затримання, підстави, процесуальний порядок та строки судового розгляду відповідних скарг, їх виконання. На нашу думку, право затриманого на ініціювання проведення судового контролю відносно законності вчинених щодо нього дій чи бездіяльності, повинно бути беззаперечно гарантовано державою з метою додержання загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України. Відсутність в КПК України нормативного закріплення вказаного процесуального права затриманого вказує на його недосконалість, невідповідність положенням Конституції України, а також іншим джерелам кримінального процесуального законодавства України, визначеним ст. 1 КПК України.

3.2 Оскарження рішення про взяття особи під варту

Законність та обґрунтованість рішень слідчого судді, прийнятих на досудовому розслідуванні, може бути забезпечена можливістю їх оскарження в апеляційному порядку. Тому передбачене гл. 26 КПК України право на оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування є важливою гарантією забезпечення захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження і процесуальним інструментом виправлення судової помилки на цьому етапі кримінального провадження [157, с. 181]. Законодавче забезпечення апеляційного оскарження ухвал слідчого судді є конституційною засадою судочинства в Україні.

Будь - яка сучасна судова система світу є ефективною та дієвою виключно за умови наявності розвинутого інституту перевірки судових рішень, який вважається однією з важливих засад у сфері правосуддя та гарантує забезпечення законності й правопорядку в державі. Існує багато способів на шляху до усвідомлення закладених в цьому правовому феномені сутності та концептуальних стержнів, використання яких сприятиме формуванню обґрунтованої державницької позиції з метою вдосконалення чинних правових положень, направлених на реалізацію особою свого права на оскарження та перегляд рішень суду [64, с. 137].

При обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою завжди необхідно пам'ятати, що він максимально обмежує права та свободи особи, і надмірне захоплення ним виявляється, насамперед, у непотрібному, невиправданому обмеженні свободи обвинувачених (підозрюваних) осіб [56, с. 83].

Якими б гарними не були правила діяльності, як вірно зазначив А.Ф. Коні, вони можуть втратити свою силу та значення в грубих та несумлінних руках [52, с. 20].

Ми погоджуємося із науковою думкою А.Р. Туманянц, яка зазначила, що аналіз європейських стандартів захисту прав людини при оскарженні судових рішень, ухвалених під час досудового розслідування, дозволяє говорити про існування низки вимог до національного законодавства, що регулює перегляд вищезазначених рішень суду. До них відносяться невідкладність перегляду, забезпечення змагальної процедури перегляду та обґрунтованість судових рішень вищої інстанції [158, с. 104].

Беззаперечна законність ухвали слідчого судді про обрання щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має вкрай важливе процесуальне значення як для самого підозрюваного зокрема, так і для винесення законного судового рішення по кримінальному провадженню вцілому.

Законне і обґрунтоване обмеження прав людини і громадянина на свободу і особисту недоторканність при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно досягатися завдяки суворому дотриманню встановленого порядку його застосування. Процесуальний порядок (або механізм), з одного боку, сприяє результативності і ефективності застосування запобіжного заходу, з іншого - повинен максимально забезпечувати дотримання прав, свобод і інтересів осіб, до яких він застосовується, захищаючи їх від надмірного, неприпустимого примусу [88, с. 114].

На нашу думку, залишається актуальним і на теперішній час науковий висновок, що важливим завданням кримінально - процесуальної науки, нормотворчості та юридичної практики на сучасному етапі є реальне забезпечення правового захисту особи - учасника кримінального судочинства, посилення гарантій прав і свобод кожного громадянина, який залучається до кримінально - процесуальної діяльності. Особливого значення у цьому зв'язку набуває законне і обґрунтоване застосування заходів процесуального примусу, особливо тих, які пов'язані з ізоляцією особи. З одного боку, застосування таких заходів процесуального примусу у кримінальному судочинстві сприяє розкриттю кожного злочину, забезпечує невідворотність відповідальності осіб, які його вчинили, а з іншого - пов'язане із вторгненням у сферу конституційних прав і свобод громадян. Саме остання обставина викликає потребу у створенні надійних гарантій законного і обґрунтованого застосування заходів процесуального примусу, пов'язаних з ізоляцією особи, що у значній мірі залежить від чіткого закріплення підстав, умов і порядку їх застосування [128].

ВСУ в постанові від 19 жовтня 2015 року №5-163кс15 [101] зробив правовий висновок, що «постановлені у кримінальній справі щодо Особи 1 рішення про взяття його під варту перебувають в органічному зв'язку з остаточним рішенням - обвинувальним вироком. Тому зазначені судом порушення, допущені Дзержинським районним судом м. Харкова під час вирішення питання взяття під варту, могли істотно вплинути на остаточне рішення».

Таким чином, процесуальне право сторони захисту на апеляційне оскарження відповідних ухвал слідчого судді повинно бути чітко врегульовано вітчизняним законодавством, бути ефективним і дієвим інструментом у боротьбі із порушенням прав та інтересів підозрюваного під час досудового розслідування кримінального провадження.

Питання оскарження в апеляційному порядку судових рішень, прийнятих під час досудового провадження, досліджували за часів дії КПК України 1960 року такі науковці, як В.І. Бояров, Т.В. Варфоломеєва, В.Г. Гончаренко, О.Ю. Костюченко, В.Т. Маляренко, О.І. Тищенко та інші. Зазначена проблема також піднімалась і з прийняттям КПК України в наукових працях Т.Г. Ільєвої, Д. І. Камчатної, Л.М. Лобойко, В.В. Назарова, А.Р. Туманянц, С.Л. Шаренко, О.Г. Шило, О.Г. Яновської та інших. При цьому процеси європейської інтеграції України потребують постійного вдосконалення вітчизняного кримінального процесуального законодавства з метою досягнення відповідності правових норм міжнародним стандартам сучасних демократичних країн світового співтовариства, в зв'язку з чим питання законодавчого врегулювання права сторони захисту на оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою потребує додаткового наукового аналізу.

Метою даного наукового дослідження є виявлення процесуальних недоліків чинного КПК України та визначення шляхів їх законодавчого врегулювання для забезпечення підозрюваному реалізації права на апеляційне оскарження як ефективного процесуального інструменту у боротьбі із необґрунтованим і незаконним позбавлення волі під час досудового розслідування кримінального провадження.

Закріплення на конституційному рівні забезпечення права на оскарження судового рішення свідчить про основоположний характер даної засади судочинства, її значення для утвердження в Україні справедливого суду відповідно до стандартів демократичної правової держави [80, с. 69].

Очевидно, в кримінальному провадженні для досягнення його справедливого результату мова повинна йти про верховенство закону, яке охоплюється поняттям режиму законності [22, с. 7].

У КПК України реалізовано вироблену теорією кримінального права формулу про те, що «людина з об'єкта міжнародного співчуття перетворилася на суб'єкта міжнародного права» [82, с. 94]. При цьому кількість ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вказує на те, що суд першої інстанції при вирішенні даного виду процесуальних питань продовжує беззаперечно приймати позицію сторони обвинувачення. Для прикладу, у провадженні місцевих загальних судів у період з 20 листопада 2012 року до 01 вересня 2013 року знаходилась значна кількість клопотань про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ст. 183 КПК України) - 18,2 тис., розглянуто - 17,5 тис., з них задоволено - 13 тис. або 74,5%, відмовлено - 1,5 тис. або 8,7%. Продовжено строк тримання під вартою за 2,7 тис. клопотань, застосовано більш м'який запобіжний захід за 781 клопотанням [164, с. 5].

Протягом І півріччя 2016 року місцевими загальними судами, апеляційними судами областей та міста Києва розглянуто 15,4 тис. клопотань про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, задоволено 8,5 тис., або 55,3% [4, с. 5].

На нашу думку, зазначені статистичні дані вказують не тільки на наявність обвинувального ухилу досудового розслідування кримінальних проваджень в Україні, але й також підкреслюють процесуальну важливість і необхідність перевірки відповідних ухвал слідчого судді в апеляційному порядку, що підтверджує актуальність теми даного наукового дослідження.

Слідчий суддя покликаний бути гарантом прав особи, яка залучається в кримінальне провадження, а не виступати як орган кримінального переслідування [23, с. 94]. Саме тому, на нашу думку, неприпустимими є законодавчі прогалини, «білі плями» в процесуальному порядку апеляційного оскарження ухвал слідчого судді, в тому числі і про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Гостру дискусію серед українських практиків і вчених викликає встановлений п. 2 ч. 1 ст. 395 КПК України порядок апеляційного оскарження, відповідно до якого апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. В 2015 році Громадське об'єднання «Асоціація слідчих суддів України» виступило з пропозицією внесення змін до КПК України, в тому числі і відносно зазначеного порядку подачі апеляційної скарги. При цьому була сформульована точка зору щодо процесуальної доцільності виключення зазначеної правової норми. Дана позиція обґрунтовувалась тим, що існуючий процесуальний порядок призводить до порушення встановлених законом строків розгляду апеляційної скарги, ускладнює процес передачі матеріалів кримінального провадження із суду першої інстанції до апеляційного суду [182]. Ми підтримуємо думку, що запропоновані зміни чинного КПК України призведуть до збільшення строків з моменту подачі апеляційної скарги до прийняття рішення про відкриття апеляційного провадження [70]. На наш погляд, при реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою це може призвести до грубих порушень інтересів підозрюваного. Згідно ч. 2 ст. 400 КПК України, подача апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє виконання ухвали, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким чином, абсолютно неприпустимими є законодавчі зміни, які можуть привести до збільшення процесуальних строків розгляду апеляційної скарги. Ми вважаємо цілком аргументованими висновки, що подача апеляційної скарги до суду першої інстанції і відповідне направлення до суду апеляційної інстанції можуть порушувати скорочені строки розгляду такої категорії проваджень, а саме триденний строк [187, с. 2].

Існує наукова точка зору, що ч. 1 ст. 395 КПК України необхідно доповнити положенням, яке врегулює повноваження суду першої інстанції при надходженні апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді. Зокрема, пропонується покласти в такому випадку обов'язок на суд першої інстанції невідкладно направити отриману апеляційну скаргу разом з матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції [38, с. 138]. Ми вважаємо, що запропоновані зміни є недоцільними і суперечать таким загальним засадам кримінального провадження як змагальність сторін, диспозитивність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. Прийняття рішення про витребування із суду першої інстанції матеріалів кримінального провадження на підставі апеляційної скарги, поданої на ухвалу слідчого судді, належить виключно до повноважень апеляційного суду і можливо тільки після відкриття апеляційного провадження. Суд першої інстанції не має права брати на себе права і обов'язки учасників процесу, в тому числі і відносно направлення апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції. Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України, гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, які стосуються прав, свобод і інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, не залежно від того, приймала така особа участь в судовому розгляді чи ні. Таким чином, кожний учасник кримінального провадження зобов'язаний суворо дотримуватись вимог КПК України.

Відповідно до КПК України 1960 р., прийняття судового рішення щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було віднесено до компетенції місцевих судів. Суд апеляційної інстанції не мав процесуальних повноважень щодо розгляду по суті даного питання і постановляв ухвали про залишення постанови суду першої інстанції без змін або про скасування постанови та направляли справи на новий розгляд. Таким чином, порядок прийняття рішення за результатами судового розгляду апеляційної скарги був чітко врегульований законодавством, хоча, ми вважаємо, ускладнював захист прав та інтересів підозрюваного. На сьогоднішній день більшість процесуальних новел КПК України залишаються предметом активного обговорення в українській юридичній спільноті в зв'язку з нечіткістю і неоднозначністю викладення правових норм. На нашу думку, до таких норм можна віднести і ч. 3 ст. 407 КПК України, відповідно до якої за результатами апеляційного розгляду скарги на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і винести нову ухвалу.

Ми вважаємо аргументованими висновки про те, що неоднозначність правозастосування, навряд, можна вважати позитивним явищем. Видається, що однією із причин є законодавчі недоліки, що не дозволяють судам першої та апеляційної інстанцій повністю реалізувати їхній процесуальний статус та забезпечити змагальну процедуру розгляду скарг [60, с. 189].

Неоднакова судова практика застосування вказаної правової норми стала підставою для того, що 14 жовтня 2013 року Рада суддів загальних судів України звернулась з офіційним листом до голови ВССУ для отримання методичної допомоги з метою однакового застосування положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України [71].

Як показує практика, апеляційні суди України на підставі п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України виносять нові ухвали про обрання міри запобіжного заходу під час досудового розслідування, в тому числі і за результатами судового розгляду скарг сторони захисту на ухвали слідчих суддів. При цьому ми вважаємо, що положення п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України суперечать іншим нормам КПК України, в зв'язку з чим залишається спірним питання процесуального права апеляційного суду, скасувавши ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, винести ухвалу про обрання іншої більш м'якої міри запобіжного заходу. У відповідності до ч. 4 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора. Таким чином, законодавець закріпив виключне право слідчого судді на винесення ухвали про обрання міри запобіжного заходу під час досудового розслідування кримінального провадження.