Оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб стороною захисту під час досудового розслідування

Посадові і службові особи органу досудового розслідування є суб'єктами, на яких поширюється дія Закону України «Про правила етичної поведінки» від 17 травня 2012 р. (ч. 7 ст. 2) і, зокрема, повинні утриматися від виконання рішень чи доручень керівництва, якщо вони суперечать законодавству або становлять загрозу охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним або суспільним інтересам (ч. 1 ст. 16) [89, с. 127].

Проте, як показує практика, діями органів, які проводять оперативно - розшукову діяльність, часто порушуються права та свободи підозрюваного. Слід підкреслити, що законодавець не закріпив в чинному КПК України право сторони захисту на оскарження таких дій в судовому порядку під час досудового розслідування. На нашу думку, обмеження кола осіб рішення, дії чи бездіяльність яких можуть бути предметом оскарження стороною захисту під час досудового розслідування кримінального провадження суперечить ст. 55 Конституції України, згідно якої кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» [118], прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов'язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури.

Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень.

Генеральний прокурор України має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов'язковими до виконання всіма прокурорами.

Керівник регіональної прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов'язковими до виконання першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної регіональної прокуратури та керівниками місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно - територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

Керівник місцевої прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов'язковими до виконання його першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної місцевої прокуратури.

Перші заступники та заступники керівників органів прокуратури відповідно до розподілу обов'язків мають право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов'язковими до виконання підлеглими прокурорами відповідного органу прокуратури.

Під час здійснення повноважень, пов'язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов'язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.

Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор України має право давати вказівки будь - якому прокурору.

Прокурором вищого рівня є:

1) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури - керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов'язків;

2) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів регіональної прокуратури - керівник регіональної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов'язків;

3) для керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників - керівник відповідної регіональної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов'язків;

4) для керівника регіональної прокуратури, його першого заступника та заступників, керівника та заступника керівника підрозділу, прокурора Генеральної прокуратури України - Генеральний прокурор України чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов'язків;

5) для першого заступника та заступника Генерального прокурора України - Генеральний прокурор України.

Накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом, є обов'язковими до виконання відповідним прокурором.

Прокурору, якому віддали наказ чи вказівку в усній формі, надається письмове підтвердження такого наказу чи вказівки.

Прокурор не зобов'язаний виконувати накази та вказівки прокурора вищого рівня, що викликають у нього сумнів у законності, якщо він не отримав їх у письмовій формі, а також явно злочинні накази або вказівки. Прокурор має право звернутися до Ради прокурорів України з повідомленням про загрозу його незалежності у зв'язку з наданням (відданням) прокурором вищого рівня наказу або вказівки.

Надання (віддання) незаконного наказу або вказівки чи його (її) виконання, а також надання (віддання) чи виконання явно злочинного наказу або вказівки тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.

Провівши аналіз вище зазначених правових норм, можна дійти висновку, що визначення поняття «прокурор» має бути більш чітким і деталізованим. Адже це питання має важливе процесуальне значення, в тому числі і для реалізації стороною захисту права на оскарження під час досудового розслідування.

Як зазначила О. І. Єфімова, виходячи з п. п. 15 та 17 ст. 3 КПК України, що дають тлумачення термінів «прокурор» та «слідчий», ст. 36 КПК України, якою визначаються повноваження прокурора, та ст. 38, якою визначається поняття та правовий статус органу досудового розслідування, поняття органу досудового розслідування не ототожнюється з поняттям слідчого або прокурора. Тому виникає необхідність з'ясувати питання про те, чи зобов'язана особа, яка подає скаргу на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, вказувати конкретну особу (слідчого чи прокурора), рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржується. Адже зазначення у скарзі виключно органу досудового розслідування фактично унеможливлює у встановлені законом строки (72 години з моменту надходження скарги) здійснити судовий виклик особи, дії, бездіяльність чи рішення якої оскаржується, та відповідно розглянути скаргу (враховуючи значну кількість відділів, управлінь, секторів в органах досудового розслідування, як приклад, Генеральна прокуратура України, прокуратура Київської області, прокуратура міста Києва) [30].

Варто зауважити, що законодавець, не закріпивши в чинному КПК України вимог до змісту скарги, яка подається на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, не встановив обов'язку скаржника зазначати ПІБ слідчого, прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується, а також обов'язку надання відповідних доказів на підтвердження зазначених даних. Проте, з приводу вказаного питання склалась неоднакова судова практика.

Так, відповідно до ухвали від 11.10.2013 р. слідчого судді Виноградівського районного суду Закарпатської області по справі №299/3548/13-к [170], суд, відмовляючи у відкритті провадження за скаргою, зазначив, що у самій скарзі відсутня будь - яка конкретизація про те, якого конкретно слідчого бездіяльність оскаржується, не зазначено слідчого (якого конкретно органу досудового розслідування та його прізвище), а відтак, з огляду на вказане, не можливо визначити та здійснити належний судовий виклик слідчого до слідчого судді для розгляду даної скарги.

При цьому, ухвалою від 06.02.2013 р. Апеляційного суду Львівської області по справі №442/713/13-к [169] скасовано ухвалу слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 січня 2013 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність слідчого. Визнано скаргу ОСОБА_1 на бездіяльність слідчого такою, що підлягає розгляду. Матеріали справи за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність слідчого направлено для розгляду слідчому судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області. В обґрунтування прийнятого рішення суд апеляційної інстанції зазначив, що слідчий суддя своє рішення мотивував тим, що ОСОБА_1 у своїй скарзі не конкретизував якого конкретно слідчого бездіяльність оскаржується. Також не зазначено слідчого якого конкретно органу досудового розслідування. Крім цього, вказує, що у скарзі відсутні конкретні дані, які б свідчили про порушення прав скаржника, чи вказівка на зазначені ним обставини з боку конкретно кого саме, ким вони допущені і чи в дійсності вчинена бездіяльність, та чи мала вона місце. Проте, наведені мотиви слідчим суддею в ухвалі мали бути предметом розгляду в цій справі. Згідно ч. 4 ст. 304 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню. Проте, слідчий суддя даної вимоги закону не виконав.

Ухвалою від 30.09.2015 р. слідчого судді Енергодарського міського суду Запорізької області по справі №316/2253/15-к [172] відмовлено в розгляді скарги ОСОБА_2 на бездіяльність органів слідства та прокуратури з підстав, зазначених в мотивувальній частині, серед яких і те, що в скарзі відсутня будь яка конкретизація, бездіяльність якого конкретно слідчого, прокурора оскаржується: не зазначено слідчого (якого конкретного органу досудового розслідування та його прізвище) та / чи прокурора (якої конкретної прокуратури та його прізвище). За вищевикладених обставин не можливо визначити та здійснити судовий виклик слідчого чи прокурора до слідчого судді для розгляду скарги заявника.

На нашу думку, не зазначення скаржником конкретного слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується, не може бути перешкодою в доступі до правосуддя. Адже підозрюваний може не володіти такою інформацією з об'єктивних причин в силу вимог чинного КПК України, норми якого не закріплюють відповідного права для сторони захисту. З цього приводу, на наш погляд, необхідно доповнити п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, зазначивши, що інформація про слідчого, який здійснює досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - інформація про склад і старшого групи, є відкритою і доступною для учасників кримінального провадження і повинна бути надана керівником органу досудового розслідування на першу вимогу.

Питання визначення слідчого, уповноваженого здійснювати досудове розслідування, чи прокурора, уповноваженого на процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, має бути встановлено під час розгляду скарги слідчим суддею. Не зважаючи на те, що чинний КПК України не передбачає обов'язку слідчого судді витребовувати матеріали досудового розслідування, проте скаржник має процесуальне право звернутись із відповідним клопотанням до слідчого судді з метою встановлення слідчого, прокурора. В зв'язку з цим, на нашу думку, в скарзі, яка подається на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, скаржник має право використати наступні формулювання: «слідчого, уповноваженого здійснювати досудове розслідування кримінального провадження №__» або «прокурора, уповноваженого здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням кримінального провадження №__».

Дослідивши питання законодавчого визначення кола суб'єктів, рішення, дії чи бездіяльність яких можуть бути оскаржені стороною захисту під час досудового розслідування кримінального провадження, ми дійшли висновків щодо наявності проблеми невизначеності зазначених процесуальних осіб, що призводить до порушення права сторони захисту на доступ до правосуддя, права на оскарження, передбаченого ст. 55 Конституції України, є підставою для формування кардинально протилежної судової практики. Проаналізувавши чинне законодавство, ми встановили наявність обмеження процесуальних прав підозрюваного, зокрема, відсутність закріпленого права знати ПІБ слідчого, уповноваженого здійснювати досудове розслідування кримінального провадження, та прокурора, який здійснює процесуальне керівництво. Обґрунтовано, що чинні кримінальні процесуальні норми потребують невідкладного вдосконалення з метою забезпечення ефективного судового та прокурорського контролю під час досудового розслідування кримінального провадження.

2.3 Судовий розгляд скарги

Оновлення нормативної регламентації стадії досудового провадження в Україні виявилось не лише в удосконаленні його загальних положень, формуванні системи слідчих (розшукових) дій, а й у значній трансформації інституту судового контролю в досудовому провадженні. Визначивши суб'єкта здійснення судового контролю - слідчого суддю, закріпивши в КПК України широкий перелік його повноважень, законодавець створив передумови для належної охорони й захисту прав людини в досудовому провадженні. Охорона та захист прав людини в досудовому провадженні можуть здійснюватися за різними напрямами, у тому числі й шляхом розгляду та вирішення скарг у досудовому провадженні в порядку, передбаченому гл. 26 КПК України. При цьому важливе значення має з'ясування повноважень слідчого судді під час розгляду й вирішення скарг, меж цих повноважень та їх співвідношення з активністю сторін за скаргою. Питання судового розгляду й вирішення скарг в досудовому провадженні розглянуто в працях таких вчених, як В.Г. Гончаренка, І. В. Гловюк, І. Р. Дочія, О.В. Калиновського, Т.В. Каткова, Л.М. Кирія, М.О. Колоколова, Н.С. Куришевої, І. Л. Махоркіна, П.С. Морозова, В.В. Назарова, О.В. Носкова, О.М. Рижих, В.В. Сідорова, Н.П. Сизої, Ю.В. Скрипіна, О.С. Ткачука, В. І. Чорнобука, О.Г. Шила, О.Г. Яновської та інших [120].

Доступ до правосуддя за сучасних умов розвитку українського суспільства є важливою складовою поняття правової держави. Можливість кожного громадянина України вільно звернутися до суду і вимагати поновлення порушених прав характеризує Україну як правову державу, в якій Конституцією проголошено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю [9, с. 20].

Ми вважаємо, що, на відміну від процедури розгляду скарги, поданої стороною захисту на рішення, дії чи бездіяльність слідчого прокурору, уповноваженому здійснювати процесуальне керівництво, прокурору вищого рівня, порядок судового розгляду слідчим суддею відповідної скарги певною мірою врегульований нормами КПК України. Проте, як показує проведений аналіз судової практики, ряд важливих процесуальних питань залишаються невирішеними і вкрай проблемними, що призводить до зростання негативної тенденції порушення прав підозрюваного як скаржника. В зв'язку з цим, ми вважаємо, що доцільно провести додаткове наукове дослідження законодавчого врегулювання питання судового розгляду скарги, поданої стороною захисту на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування.

На підставі того, що ст. 304 КПК України встановлює чітке строкове обмеження для звернення до слідчого судді із скаргою на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, а також закріплює право скаржника в межах цього строку на повторне звернення до слідчого судді в разі повернення скарги, то у вказаній статті, на нашу думку, важливо закріпити, що питання щодо відкриття провадження за скаргою розглядається слідчим суддею в день надходження скарги шляхом винесення відповідної ухвали, копії якої невідкладно направляються скаржнику та процесуальній особі, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржується. Це, по-перше, зможе надати скаржнику процесуальну можливість реалізувати своє право на повторне звернення із скаргою без пропущення процесуальних строків, по-друге, невідкладне направлення ухвали про відкриття провадження за скаргою особі, рішення, дія чи бездіяльність якої є предметом оскарження, може бути підставою для реалізації слідчим, прокурором права на самостійне скасування рішення, припинення дії чи бездіяльності, яка оскаржується, що тягне за собою закриття провадження за скаргою відповідно до ч. 2 ст. 305 КПК України. На наш погляд, за таких обставин підозрюваний зможе в найкоротший строк відновити порушені права та захистити свої інтереси.

Варто підкреслити, що досить проблемним залишається питання відводу слідчому судді. ВССУ надав з цього приводу наступні роз'яснення: «У разі заявлення слідчому судді відводу з підстав, передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України, його розглядає інший суддя цього ж суду у порядку, встановленому в ст. 81 КПК України. Заявлення відводів судді, який розглядає відвід слідчому судді, а отже, не здійснює повноваження судді (слідчого судді) у даному кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні, КПК України не передбачено. Заявлення такому судді відводів можна розцінювати як зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження та, діючи відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України, залишати такі заяви без розгляду» [186].

На нашу думку, така позиція ВССУ суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини [49], якою кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов'язків особи чи при розгляді будь - якого кримінального обвинувачення, що пред'являється особі. Гарантією, що закріплена п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини, є незалежність та безсторонність судової влади. Слід зазначити, що ЄСПЛ у багатьох справах було визначено принципи, за якими суд можна визначити як безсторонній. Зокрема, у справі «Pullar v. United Kingdom» ЄСПЛ вказав, що судова практика передбачає два критерії для встановлення безсторонності суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції. По-перше, потрібно встановити, що суд був суб`єктивно безсторонній, тобто жоден із його членів відкрито не проявляв упередженість та особисту зацікавленість. Особиста безсторонність презюмується доти, доки не буде доведено інше. По-друге, суд повинен бути об`єктивно безсторонній, тобто передбачається існування достатніх гарантій, щоб виключити будь - які сумніви щодо цього [48].

Аналізуючи ч. 1 ст. 305 КПК України, відповідно до якої подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування не зупиняє виконання рішення чи дію слідчого, прокурора, ми дійшли висновку, що зазначена правова норма значно знижує ефективність судового контролю під час досудового розслідування. З цього приводу, необхідно внести відповідні зміни до діючого законодавства, закріпивши право скаржника звернутись із клопотанням до слідчого судді про зобов'язання слідчого, прокурора зупинити виконання оскаржуваного рішення чи припинення дії до винесення судового рішення за скаргою. На наш погляд, запропоновані нововведення забезпечили б додержання під час досудового розслідування таких засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Провівши науковий аналіз ст. 306 КПК України, ми дійшли висновків, що зміст вказаної правової норми є суперечливим і, по суті, не встановлює чіткого порядку судового розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування.

Зокрема, ч. 3 ст. 306 КПК України передбачено, що розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов'язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги. Отже, зазначена правова норма, визнаючи обов'язковою участь слідчого, прокурора, одночасно дає право слідчому судді проводити розгляд скарги без їх участі. На наш погляд, вказані протиріччя не можуть мати місце в кримінальних процесуальних нормах, тому що в такому випадку їх юридичне тлумачення є неоднозначним і припускає подвійне значення.

Ми погоджуємося із науковою думкою, що право здатне встановлювати певні орієнтири лише у тому випадку, коли воно саме є ясним і зрозумілим. Звідси - вимога семантичної однозначності правових норм: вони повинні чітко визначати, які особи та в яких ситуаціях підлягають правовій відповідальності, а також чітко вказувати на правові наслідки певного діяння (ідеал «виваженості» права) [180].

Слід зауважити, що законодавець не врегулював процесуальне питання щодо права скаржника не підтримувати подану скаргу чи його права звернення із заявою про залишення скарги без розгляду. Як ст. 307 КПК України зокрема, так і гл. 26 КПК України вцілому, не містять визначення процесуальних повноважень слідчого судді в зазначених випадках.

На нашу думку, встановлення ч. 3 ст. 306 КПК України обов'язковості участі скаржника при судовому розгляді, безперечно, забезпечує принцип змагальності сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Проте, реалізація цього права скаржника на практиці в деяких випадках залишається досить проблемною. Наприклад, якщо підозрюваний перебуває під цілодобовим домашнім арештом. Згідно Інструкції про порядок виконання органами Національної поліції ухвал слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та про зміну раніше обраного запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту [39], поліцейський, якому доручено здійснювати безпосередній контроль за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого повідомляє підозрюваного, обвинуваченого про необхідність інформування органу Національної поліції про наміри залишити житло в заборонений час, зокрема при отриманні виклику слідчого, прокурора, судового виклику; відлучення з дозволу слідчого, прокурора або суду; хворобу, виникнення стихійного лиха тощо. Разом з цим, чинним законодавством не врегульовано процесуальне питання щодо забезпечення явки до суду скаржника, який перебуває під цілодобовим домашнім арештом. Також на практиці виникають проблеми із доставкою до суду скаржника, який знаходиться в слідчому ізоляторі.

В розумінні ч. 3 ст. 306 КПК України, слідчий суддя позбавлений права розглядати подану скаргу на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора без участі скаржника, його захисника чи представника, навіть якщо від останнього надійшло відповідне клопотання. При цьому чинний КПК України також не встановлює перелік заходів забезпечення кримінального провадження, які може застосувати слідчий суддя до скаржника в разі неявки останнього на судове засідання без поважних причин. Зазначені прогалини чинного кримінального процесуального законодавства ускладнюють процесуальну можливість проведення судового розгляду скарг та винесення слідчими суддями відповідних рішень.

На підставі проведеного аналізу правових норм ми дійшли висновків, що доцільно вдосконалити чинне законодавство, закріпивши право слідчого судді на проведення судового розгляду скарги без участі особи, яка її подала, в разі звернення скаржника з відповідним клопотанням. Також ми вважаємо, що необхідно розширити ст. 306 КПК України, встановивши, що в разі другої неявки належним чином повідомленого скаржника на судовий розгляд скарги, якщо він не заявив суду про причини своєї неявки і не звернувся з клопотанням про відкладення судового розгляду, слідчий суддя має право провести судовий розгляд скарги без участі скаржника. В такому випадку особу, скаргу якої без її участі було розглянуто, доречно було б також наділити процесуальним правом звернення до слідчого судді із заявою про перегляд винесеної ухвали на протязі п'яти днів з дня отримання її копії. На нашу думку, перегляд ухвали слідчим суддею має відбуватись відповідно до встановленого судового порядку розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування. При цьому слідчому судді доцільно надати право скасувати винесену ухвалу і винести нову за результатами судового розгляду заяви про перегляд ухвали, змінити або залишити без змін винесену ухвалу.

Як показує практика, обмеження переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, призводить до того, що судовий контроль під час досудового розслідування кримінального провадження здійснюється досить формально і поверхово. Зміст ухвал слідчих суддів мають шаблонну форму без встановлення і з'ясування всіх обставин, які є підставою для подання скарги. Саме тому, на нашу думку, судовий розгляд скарги без участі скаржника може мати місце лише в разі його ініціативи. Разом з цим, недопустимими є і процесуальні зловживання з боку скаржника у випадках його свідомої неявки на судовий розгляд.

Вкрай важливим, на наш погляд, є питання процесуального врегулювання доставки до слідчого судді скаржника, який перебуває під цілодобовим домашнім арештом чи в слідчому ізоляторі. В зв'язку з цим на слідчого суддю має бути покладений обов'язок зазначити в ухвалі про відкриття провадження за скаргою осіб, відповідальних за це.

Збільшення обсягу судово - контрольної діяльності на досудових стадіях кримінального процесу призводить і до збільшення дискусійних моментів та гострих кутів вирішення певного роду правових та організаційних питань задля ефективності цієї діяльності, у тому числі і пов'язаних з узгодженням широких повноважень, наданих суду, та процесуальних прав, необхідних задля їх належної реалізації [18].

На підставі проведеного наукового аналізу можна стверджувати, що кримінальне процесуальне законодавство України містить істотні недоліки щодо нормативного врегулювання судового розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування. Проте, в порівнянні із законодавством деяких інших сучасних демократичних країн судовий контроль за досудовим розслідуванням в Україні є значно більшим.

Проведене дослідження інститутів судового контролю та прокурорського нагляду в механізмі захисту прав людини на досудовому розслідуванні за кримінально - процесуальним законодавством Франції та Німеччини вказує на певну обмеженість сфери впливу судового контролю на хід досудового розслідування, порівняно з сучасним судовим контролем за КПК України [31].

На наш погляд є цілком слушною наукова думка про те, що здійснення функції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні й вирішення слідчим суддею скарг вимагає не обмежуватися дослідженням лише поданих сторонами матеріалів, що обґрунтовують скаргу або заперечення проти неї. У законі повинно бути чітко визначено, що рівень активності слідчого судді у встановленні законності й обґрунтованості оскаржуваних дій має визначатися доводами та вимогами скарги, однак виняток може бути встановлено лише для випадків, коли слідчий суддя при розгляді скарги виявляє істотні порушення вимог КПК України (тобто тих порушень, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване рішення), оскільки судовий контроль має епізодичний та факультативний характер і потребує ініціації з боку зацікавлених осіб, його призначенням є вирішення процесуальних конфліктів, що виникли в досудовому провадженні [25].

Європейський вибір України, проголошений на найвищому політичному рівні, потребує серйозних зусиль та істотних змін у правовій системі держави для досягнення цієї мети [103].

Право на ефективне відновлення порушених прав у більшості випадків покладається на суд. Він повинен будуватися на засадах незалежності, всебічності, повного і об'єктивного розгляду справи. У разі відсутності незалежності та самостійності суду, будь - які положення, які гарантують захист прав громадян в судовому порядку, є марними. Тому всі міжнародно - правові акти закріплюють перш за все право на судовий захист і забезпечення доступу до правосуддя, а вже втілення або реалізація положень покладається на державу, яка, використовуючи різні інструменти (правові, організаційні та ін.), забезпечує виконання та дотримання прав людини [43].

Як встановлено, слідчий суддя, розглядаючи скаргу сторони захисту на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, виконує функцію судового контролю за досудовим розслідуванням, основною метою якого є відновлення порушених прав та свобод підозрюваного або запобігання таким порушенням. При цьому КПК України не врегулював питання порядку та строків виконання ухвал слідчого судді, що призводить до зниження процесуальної ефективності судового контролю як інструменту захисту. В зв'язку з цим, на нашу думку, необхідно розширити положення ст. 307 КПК України, закріпивши, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора підлягає негайному виконанню з моменту набрання нею законної сили. Також вкрай важливо покласти на слідчого суддю обов'язок видати скаржнику копію повного тексту ухвали в день її винесення. В разі судового розгляду скарги без участі особи, рішення, дії чи бездіяльність якої оскаржується, копія повного тексту відповідної ухвали в день її винесення має бути направлена такій особі. Запропоновані зміни до законодавства дозволять запобігти бездіяльності процесуальних осіб щодо виконання ухвали слідчого судді.

Закріплений КПК України процесуальний порядок судового розгляду апеляційної скарги, поданої на ухвалу слідчого судді, на наш погляд, викликає в деякій мірі менше проблемних питань, але також має бути більш законодавчо врегульований.

Ми погоджуємося із науковим висновком А.Р. Туманянц, що відсутність єдиного підходу в застосуванні положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України призводить до прийняття апеляційними судами неоднакових рішень за результатами апеляційного розгляду апеляцій на ухвали слідчого судді. Переглядаючи в кожному разі ухвали слідчого судді, зокрема, про відмову у відкритті провадження за скаргою (ч. 4 ст. 304 КПК України) та про повернення скарги заявнику (ч. 2 ст. 304 КПК України), апеляційний суд в одних випадках скасовував ухвалу слідчого судді та ухвалював нову по суті вимог скарги, а в інших - призначав новий судовий розгляд [154]. Науковець цілком обґрунтовано зазначає, що за своїм змістом положення ч. 3 ст. 407 КПК України стосуються усіх видів ухвал слідчого судді, постановлених як то за наслідками розгляду клопотання про забезпечення заходів кримінального провадження, так і за результатами розгляду скарги на дії, бездіяльність органу досудового розслідування, прокурора. На відміну від п. п. 3, 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, в яких зазначено, що за результатами розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції колегія суддів вправі скасувати ухвалу з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції або скасувати та постановити нову ухвалу, в ч. 3 ст. 407 КПК України не конкретизовано, яку саме ухвалу вправі постановити апеляційний суд за умови скасування ухвали слідчого судді суду першої інстанції.

Таким чином, ч. 3 ст. 407 КПК України потребує відповідного вдосконалення шляхом чіткої конкретизації, яку саме ухвалу має право постановити суд апеляційної інстанції в разі скасування ухвали слідчого судді.

Аналізуючи питання повноважень суду апеляційної інстанції, слід підкреслити, що чинним законодавством не передбачена процесуальна можливість зміни апеляційним судом ухвал слідчих суддів. Ми вважаємо, що це є суттєвою процесуальною прогалиною, яка підлягає обов'язковому усуненню шляхом внесення відповідних змін до ч. 3 ст. 407 КПК України.

Досліджуючи законодавче врегулювання процесуальних повноважень апеляційного суду, ми дійшли висновків, що в разі скасування ухвали слідчого судді про повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, суд апеляційної інстанції має право постановити нову ухвалу про відкриття провадження за скаргою і направити відповідні матеріали до суду першої інстанції для розгляду скарги по суті іншим складом суду. Ми вважаємо, що з метою запобіганню неоднакової судової практики відповідні положення підлягають чіткому закріпленню в КПК України. Також на основі запропонованих змін доцільно було б розширити ст. 76 КПК України, додавши ч. 6, відповідно до якої слідчий суддя, який виніс ухвалу про відмову у відкритті провадження за скаргою чи про повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування, не має права проводити судовий розгляд цієї скарги по суті; а також слідчий суддя, який постановив судове рішення за результатами судового розгляду скарги, поданої на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, не має права розглядати нову скаргу, подану тією ж самою особою і з тими ж вимогами, але з інших підстав.

На наш погляд, цілком слушною є пропозиція про доповнення ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК України положенням про те, кому надається право оскаржити в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді [37].

Але ми вважаємо, що підлягає змінам і ч. 3 ст. 309 КПК України, відповідно до якої скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Судді можуть при вирішенні справи робити свідомі або несвідомі помилки, які вимагають виправлення. По-перше, наявність другої інстанції дисциплінує суддів першої інстанції. Знаючи, що їх рішення у разі оскарження сторонами будуть перевірені і, якщо виявиться їх незаконність, будуть скасовані, судді першої інстанції, які з певних причин бажали б відступити від безсторонності на користь однієї із сторін у справі, утримуються від такого вчинку не тільки з огляду на його недоцільність, а й через те, що небезпідставно будуть побоюватися, що їх недбалість або несумлінність будуть помічені вищою інстанцією і враховані при вирішенні питань щодо службового підвищення судді. Отже, можливість оскарження рішень попереджає порушення суддями принципу безсторонності. Апеляція представляє собою безспірну користь, оскільки, з одного боку, вона є засобом зміни несправедливого рішення, заснованого на злочинному умислі, незнанні або помилці, а з іншого - способом попередження навмисних несправедливих рішень через їх невиконання. По-друге, існування другої інстанції дає громадянам відчуття захищеності від суддівського свавілля, впевненість у тому, що вони можуть добитися правосуддя і отримати захист своїх справедливих вимог один до одного. По - третє, не всі рішення судів першої інстанції переходять за скаргами сторін до другої, тому кількість апеляційних судів може бути незначною, проте вони мають бути укомплектовані найбільш здібними і досвідченими суддями, що забезпечить якісний розгляд справ. По-четверте, судді другої інстанції поставлені у більш сприятливі умови діяльності, які краще забезпечують обґрунтованість їх рішень. Справи надходять до них у спрощеному, обробленому вигляді, після того, як процесуальні матеріали розроблені й відпрацьовані, обставини справи встановлено, головне відділено від другорядного, сформульовано спірні позиції, тобто частину завіси, яка покриває істину, знято. Завдяки цьому суддя другої інстанції має перед собою рішення судді першої інстанції, так би мовити, стоїть на плечах у нього і тому бачить далі, ніж він. По - п'яте, становище суду другої інстанції краще у тому відношенні, що він є більш віддаленим від сторін у справі й на нього справляється менший вплив на місцях. По-шосте, оскарження рішень, навіть у разі його неуспішності, є корисним, тому що в такому разі воно підтверджує рішення першої інстанції [14, с. 181-184].

Згідно з позицією ЄСПЛ, доступ особи до інститутів оскарження судових рішень зумовлюється у тому числі можливістю вільного, на власний розсуд зацікавленої особи, ініціювання відповідного провадження [81].

Таким чином, обмеження сторони захисту в праві апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, прийнятої за результатами судового розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, може бути підставою для набрання законної сили судових рішень, які винесені всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства, чим порушують права та інтереси підозрюваного. Також таке обмеження, на нашу думку, робить судовий контроль неповним, поверховим і недієвим способом захисту прав та інтересів скаржника.

Ми вважаємо одним із позитивних кроків щодо додержання принципів законності, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, а також додержання розумних строків судового розгляду апеляційних скарг на ухвали слідчого судді, є положення п. 2 ч. 1 ст. 395 КПК України, відповідно до якого апеляційна скарга подається на ухвали слідчого судді безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Позбавлення суду, який ухвалив рішення у справі, права перевіряти апеляційну скаргу на відповідність вимогам закону зміцнить довіру осіб, які беруть участь у справі, до судового рішення, до самого суду, а також підвищить відповідальність судів першої інстанції за ухвалене рішення. Зазначений процесуальний порядок унеможливить вплив суду, рішення якого оскаржується, на вирішення судом апеляційної інстанції питання про прийняття чи неприйняття апеляційної скарги, залишення її без руху або розгляду, оскільки призначати дату розгляду справи за апеляцією та направляти повідомлення про це повинен апеляційний суд [59, c. 4, 12, 14].

Встановлений у КПК України порядок розгляду апеляційної скарги дозволить усунути суб'єктивний фактор при перевірці її на відповідність вимогам законодавства в суді першої інстанції [140]. Подача апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді безпосередньо до суду апеляційної інстанції суттєвою спрощує порядок її розгляду, скорочує строк винесення судового рішення за поданою скаргою, а як наслідок - сприяє більш ефективному захисту прав та інтересів підозрюваного.

Слід зауважити, що п. 4 ст. 5 Конвенції з прав людини не містить вимоги про перегляд рішень суду вищестоящою інстанцією. Однак, ЄСПЛ, актуалізуючи незмінний протягом півстоліття текст Конвенції, застосовуючи її «як живий інструмент», сформулював у своїх рішеннях положення про необхідність надання права оскарження рішень про обмеження свободи, прийняти судом в ході досудового провадження. Системне тлумачення норм Конвенції і прецедентної практики ЄСПЛ дозволяє зробити висновок, що закріплення у кримінальному процесуальному законодавстві процедури перегляду ухвал слідчого судді є обов'язковою гарантією права на справедливий судовий розгляд [155].

Ми вважаємо цілком обґрунтованою наукову думку О.Г. Яновської, яка підкреслила, що належні правові процедури, які забезпечують право суб'єкта кримінального провадження на оскарження судових рішень в цілому та ухвал слідчого судді зокрема, також сприяють поступовому розширенню та поглибленню змагальних засад у кримінальному процесі України, що, в свою чергу, дасть можливість суб'єктам кримінально - процесуальних відносин виробити культуру спілкування, що відповідає змагальній формі судочинства; вдосконалить процесуальну форму слідчих та судових дій, побудованих на засадах змагальності; поступово приведе до зрушення конфронтаційної змагальності до змагальності, спрямованої на залагодження кримінально-правових конфліктів і усунення завданої правопорушенням шкоди [192]. Але з цього приводу варто підкреслити, що наявність встановлених в результаті проведеного наукового аналізу істотних прогалин в чинному законодавстві щодо врегулювання судового розгляду скарг на рішення, дій чи бездіяльність процесуальних осіб під час досудового розслідування кримінального провадження істотно уповільнює ці процеси, значно знижує рівень ефективності судового контролю. Також правові висновки ВСУ з приводу досліджуваних процесуальних питань, на наш погляд, є досить спірними і дискусійними. Зокрема, ВСУ, розглядаючи справу №5-16кс16, роз'яснив, що для особи, яка оспорює рішення слідчого судді, ухвалене з викликом такої особи, але без її участі, початком перебігу строку на подання апеляційної скарги є день оголошення цього рішення [102].

Відповідно до п. 8 ст. 129 Конституції України, однією із основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

У низці рішень ЄСПЛ, юрисдикцію якого в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежено державою, лише якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права. У справі «Скорик проти України» ЄСПЛ нагадав, що «відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини, якщо в національному правовому порядку існує процедура апеляції, держава має гарантувати, що особи, які знаходяться під її юрисдикцією, мають право у апеляційних судах на основні гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції. Мають бути враховані особливості провадження, що розглядається, та сукупність проваджень, що здійснювались у відповідності з національним правопорядком, а також роль апеляційного суду у них». В рішенні ЄСПЛ у справі «Mushta v. Ukraine» (2010 р.) внаслідок затримки з надісланням копії рішення апеляційної інстанції скаржниця пропустила строк на касаційне оскарження, і він не був поновлений ВСУ за клопотанням заявниці, ЄСПЛ знайшов порушення у тому, що застосування відповідних процесуальних обмежень не було чітким та передбачуваним у конкретній ситуації заявниці. Зокрема, ЄСПЛ зауважив, що ні заявниця, ані її представник не були присутні при винесенні рішення апеляційним судом, і тому цей суд мав надіслати їм копію цього рішення протягом п'ятиденного строку. Оскільки вони чекали на копію рішення, яку попросили одразу, коли дізнались про нього, закінчення строку мало бути відкладеним відповідно. Також, Суд взяв до уваги, що у цій ситуації заявниця і її представник діяли швидко та відповідно до ситуації, що строк був пропущений не з їх вини, що вони обґрунтували клопотання про поновлення строку і що касаційну скаргу було подано в межах загального річного обмеження [83].

Таким чином, в зв'язку з тим, що КПК України не закріплює обов'язку слідчого судді видати особі у чітко визначений строк копію ухвали, яка була винесена без її участі чи участі її захисника / представника, то існує ризик того, що така особа отримає копію відповідної ухвали пізніше, ніж через п'ять днів, в зв'язку з чим пропустить не зі своєї вини строки апеляційного оскарження. Саме тому, на нашу думку, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді для учасника кримінального провадження, який не був присутній при її винесенні, має відраховуватись з моменту отримання ним копії повного тексту зазначеної ухвали. При цьому обізнаність особи щодо дати судового розгляду слідчим суддею не може прирівнюватись до її обізнаності щодо суті винесеної ухвали. Лише ознайомившись із повним текстом відповідного процесуального документу, учасник кримінального провадження зможе прийняти рішення щодо доцільності апеляційного оскарження, строк на який не може бути меншим, ніж встановлений законом.

Як показує судова практика [166], на сьогоднішній день залишається низка процесуальних питань, які ускладнюють судовий розгляд апеляційних скарг, поданих на ухвали слідчих суддів, є невирішеними і потребують відповідних роз'яснень ВССУ та ВСУ, зокрема:

- Чи вправі суд апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді без участі належним чином повідомлених підозрюваного та його захисника (якщо він є), скасувати ухвалу про застосування запобіжного заходу та призначити більш суворий запобіжний захід?

- Чи потрібно при перевірці та розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді виносити ухвалу про відкриття провадження та направляти її заінтересованим особам, а також ухвалу про призначення справи до розгляду, зважаючи на 3 - денний термін розгляду даної категорії справ?

- Чи є вірною позиція апеляційного суду, у зв'язку із коротким терміном розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, що виклик підозрюваного в судове засідання апеляційної інстанції не є обов'язковим, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, мова йде саме про обвинуваченого?

- Виявились випадки, коли особи подавали апеляційні скарги на неіснуючі ухвали слідчих суддів, або відмовлялись надавати на прохання працівників суду при подані апеляційної скарги копії оскаржуваної ухвали, в той же час програма автоматизованого розподілу справ Д-3 містить відповідні обов'язкові графи для реєстрації та розподілу апеляційних скарг на суддів для подальшого їх розгляду.

- Чи вважати поважним пропуск строку на апеляційне оскарження у зв'язку із складанням повного тексту ухвали судом першої інстанції та відновлювати при відкритті провадження у випадку, якщо апеляційна скарга містить відповідне клопотання?

- Відсутність у суду нормативно закріпленого права витребування матеріалів кримінального провадження у слідчого або прокурора, у зв'язку з чим траплялись випадки відмови в наданні останнього з посиланням на непередбаченість цього нормами чинного КПК України, наслідком чого може бути неповнота або однобічність судового рішення.

- Відсутність у суду можливості реагування на грубе порушення норм КПК України органом досудового слідства, прокурором, а також іншими учасниками кримінального провадження, оскільки законодавець не передбачив можливості під час судового провадження винесення окремої ухвали.

Проаналізувавши нормативно - правове врегулювання порядку судового розгляду скарг під час досудового розслідування, ми дійшли висновків, що КПК України закріпив дієвий механізм судового контролю щодо досудового розслідування кримінального провадження. Проте, істотні недоліки та суттєві прогалини чинного законодавства призводять до неоднакової судової практики, знижують ефективність судового контролю, ускладнюють прийняття судових рішень за поданими скаргами. Виявлені обмеження сторони захисту в реалізації права на оскарження в судовому порядку рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб під час досудового розслідування кримінального провадження порушують положення Конвенції про захист прав людини, суперечать правовим висновкам ЄСПЛ. Ми вважаємо, що закріплений КПК України порядок судового розгляду скарг під час досудового розслідування потребує не докорінних змін, а вимагає більш розширеного і чіткого викладення, деталізації процесуальних правових норм, які регулюють дану процедуру, з метою виключення їх неоднозначного тлумачення.

Доведено, що до вчинення прокурором однієї з дій, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України, сторона захисту навіть під час або після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування на підставі ст. 290 КПК України не позбавлена права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб, якими порушені права та інтереси підозрюваного і які стали відомі стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження.

Встановлено, що якщо КПК України не передбачає обов'язку слідчого, прокурора вчинити певну процесуальну дію у чітко визначений строк, то підозрюваний позбавлений права оскаржити таку бездіяльність слідчому судді, а як наслідок - позбавлений можливості захистити свої права та інтереси в рамках закону.

Виявлена відсутність в КПК України чіткого визначення таких процесуальних понять, як «процесуальна дія», «процесуальна особа», «невиправдана затримка», «невідкладно», «розумні строки».

Обґрунтовано, що невизначеність в чинному КПК України процесуальних строків, пов'язаних із реалізацією стороною захисту права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб під час досудового розслідування кримінального провадження, призводить до порушення загальних засад кримінального провадження.

Доведено доцільність врахування законодавцем при визначенні процесуальних строків не тільки інтересів учасників кримінального провадження, але й процесуальної можливості практичної реалізації додержання цих строків.

Запропоновано закріпити в КПК України чітку вимогу щодо строків виконання слідчим, прокурором ухвали слідчого судді, ухвали апеляційного суду, яка набрала законної сили, прийнятої за результатами розгляду скарги сторони захисту на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора.

Аргументовано, що нормативна неврегульованість питання застосування процесуальних строків щодо реалізації стороною захисту права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб під час досудового розслідування кримінального провадження призводить до процесуальних зловживань з боку сторони обвинувачення, виникнення корупційних ризиків, знижує для підозрюваного ефективність використання права на оскарження як процесуального інструменту захисту, є підґрунтям для порушення загальних засад кримінального провадження.

Встановлена відсутність чіткого законодавчо визначеного кола осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких може бути предметом оскарження стороною захисту під час досудового розслідування, що є перешкодою для підозрюваного в доступі до правосуддя, в ініціації здійснення судового контролю, призводить до неоднакової судової практики.

Обгрунтовано доцільність законодавчого закріплення в ст. 3 КПК України терміну «процесуальна особа» та сформульовано його визначення: процесуальна особа - особа, яка уповноважена приймати процесуальні рішення в кримінальному провадженні.