Оскарження рішень, дій чи бездіяльності процесуальних осіб стороною захисту під час досудового розслідування

В п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України закріплено визначення слідчого судді, а саме: слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому ст. 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя.

На наш погляд, зазначена колізія є серйозним недоліком чинного вітчизняного кримінального процесуального законодавства і може стати вагомою підставою для звернень з відповідними заявами проти України до ЄСПЛ осіб, до яких судами апеляційної інстанції була застосована міра запобіжного заходу під час досудового розслідування кримінального провадження. В зв'язку з цим ми вважаємо, що необхідно доповнити ч. 4 ст. 176 КПК України, виклавши її в наступній редакції: «Запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора; судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про застосування (відмову в застосуванні) запобіжного заходу; а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора».

Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою передбачає обов'язок слідчого судді встановити в ухвалі розмір застави, необхідної для забезпечення виконання підозрюваним обов'язків, передбачених КПК України, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 183 КПК України. Визначення розміру застави в такому випадку здійснюється в порядку, передбаченому ст. 182 КПК України.

ВССУ надав роз'яснення, що оскарження міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в частині визначення розміру застави неможна трактувати як оскарження міри запобіжного заходу у вигляді застави. Тому апеляційні суди повинні приймати такі скарги до розгляду як оскарження міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою [165].

Зазначене процесуальне питання є предметом активного наукового обговорення в зв'язку з тим, що існує неоднакова судова практика відносно розгляду апеляційних скарг сторони захисту, в яких оспорюється розмір застави, визначений слідчим суддею. В розумінні ст. 309 КПК України, ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді застави не може бути предметом апеляційного оскарження, в зв'язку з чим деякі апеляційні суди виносять ухвали про відмову у відкритті апеляційного провадження по зазначеному виду скарг. Ми вважаємо, що така позиція є помилковою і позбавляє підозрюваного права доступу до правосуддя з метою захисту своїх прав і свобод. На наш погляд, цілком аргументованою є наукова думка, що в таких випадках апеляційному оскарженню підлягає не ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, а саме ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в частині встановлення розміру застави. З огляду на це, повністю доречною є аналогія з оскарженням вироку суду в частині окремих рішень суду, які в ньому містяться (вирішення цивільного позову чи долі речових доказів, призначення покарання і т.д.) [183, с. 53-54]. Разом з цим, на нашу думку, з метою запобіганню порушенням прав та інтересів підозрюваного зазначене спірне процесуальне питання підлягає врегулюванню на законодавчому рівні. Ми вважаємо, що ст. 309 КПК України доцільно доповнити відповідним положенням, закріпивши, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи про відмову в застосуванні, в тому числі і в частині визначення розміру застави.

В зв'язку з вищевикладеним важливо підкреслити, що ч. 3 ст. 407 КПК України не дає право суду апеляційної інстанції змінити ухвалу слідчого судді. На нашу думку, зазначена прогалина законодавства є досить суттєвою, адже в разі зміни апеляційним судом розміру застави, ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою доцільно змінити, а не скасувати. Ми вважаємо, що необхідно доповнити ч. 3 ст. 407 КПК України окремим пунктом, виклавши його в наступній редакції: «3) змінити ухвалу».

Розглядаючи питання меж дослідження доказів судом апеляційної інстанції під час судового розгляду скарги сторони захисту на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ми погоджуємося із науковим висновком, що немає перешкод для застосування правил ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки ці правила носять загальний характер для усієї стадії апеляційного провадження [60, с. 194]. Разом з цим, з метою недопущення неоднакової судової практики, а також різного тлумачення процесуальних норм, на нашу думку, важливо внести відповідні доповнення до ст. 422 КПК України, якою регулюється порядок перевірки ухвал слідчого судді судом апеляційної інстанції. Ми вважаємо, що має місце суттєва прогалина кримінального процесуального законодавства, яка може бути підставою для порушення загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України. Проаналізувавши встановлений ст. 309 КПК України перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути предметом апеляційного оскарження під час досудового розслідування, серед яких і ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і про продовження строку тримання під вартою, можна зробити висновок, що законодавець надав право оскарження судових рішень, які стосуються невід'ємних основних прав і свобод особи. Таким чином, з метою недопущення їх порушень, порядок судового розгляду відповідних скарг має бути чітко врегульований в ст. 422 КПК України.

На основі проведеного наукового аналізу норм КПК України, ми дійшли висновків про важливість законодавчого закріплення процесуальних вимог до ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, порушення яких буде беззаперечною підставою для скасування відповідної ухвали і винесення нової судом апеляційної інстанції. Проведене вивчення судової практики щодо вирішення слідчими суддями питання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дає підстави стверджувати, що здебільшого відповідні ухвали слідчих суддів мають шаблонну форму, мотиви прийняття рішення викладені загальними фразами, а не конкретними обставинами кримінального провадження.

Кожна людина, здійснюючи свої права і свободи, може зазнавати деяких обмежень. І ось тут на повну потужність повинна розкриватись функція захисту, яка в суворо визначених законом межах спрямовується на те, щоб недосконалість законів, некомпетентність або зловживання правозастосовних органів, а часто й відсутність належного механізму контролю за діяльністю правоохоронних органів не призводили до порушення прав людини і необґрунтованого їх обмеження. При цьому обмеження повинні встановлюватись виключно законом з метою забезпечення належного визнання й поваги до прав і свобод інших та з метою задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві [24, с. 5; 67, с. 21]. Сторона захисту, виявивши, що до підозрюваного застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою всупереч зазначеним вимогам, має реалізувати процесуальне право на апеляційне оскарження відповідної ухвали слідчого судді.

Ми погоджуємося із науковою думкою Л.М. Лобойко, відповідно до якої теорія кримінального процесу замість досліджень, спрямованих на обґрунтування пропозицій практиків щодо виключення з КПК України судового контролю за досудовою діяльністю, який узгоджується з європейськими стандартами кримінального провадження, повинна шукати шляхи підвищення його ефективності [72, с. 68].

Проведений аналіз кримінальних процесуальних норм став підставою для висновку, що на окрему увагу заслуговує питання свободи оскарження. Свобода оскарження як загальна умова апеляційного оскарження пов'язана із суб'єктивним правом особи подати скаргу, якщо, на її думку, винесене рішення стосується її інтересів [47, с. 215]. Дискусійним серед науковців залишається питання визначення суб'єктів апеляційного оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування. Зокрема, запропоновано внести зміни до п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК України та викласти його в такій редакції: «10) інші особи, інтересів яких стосується судове рішення» [176, с. 252]. При цьому автор зазначеної ідеї посилається на інформаційний лист ВССУ від 09.11.2012 р. №1640/0/4-12 «Про деякі питання порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування» [115], в якому роз'яснюється, що для вирішення питання, чи має право особа звертатись із апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, необхідно врахувати, чи стосується оскаржувана ухвала прав, свобод, інших інтересів особи, яка звертається з апеляційною скаргою. На нашу думку, запропоновані зміни до законодавства є цілком обґрунтованими і необхідними. Адже, особам, чиї права та інтереси порушено ухвалою слідчого судді, яка підлягає апеляційному оскарженню, має бути забезпечено доступ до правосуддя. Разом з тим, ми вважаємо, що перелік таких осіб повинен бути чітко визначеним і зрозумілим з метою недопущення процесуальних зловживань учасників кримінального провадження, неоднакової судової практики та оціночних висновків суду щодо того, чи стосується оскаржувана ухвала слідчого судді прав, свобод, інших інтересів особи, яка звертається з апеляційною скаргою, чи ні. Ми погоджуємося, що ст. 393 КПК України підлягає невідкладним змінам з метою чіткого закріплення кола осіб, які мають право апеляційного оскарження, із зазначенням, якого саме судового рішення, в тому числі і щодо ухвали слідчого судді про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На наш погляд, зміни чинного кримінального процесуального законодавства України доцільно здійснюватися з обов'язковим урахуванням міжнародного досвіду. Ми вважаємо доречною наукову думку, що в умовах глобалізації необхідно активно використовувати багатий досвід розвитку кримінального судочинства іноземних держав. Кожна країна вносить у розвиток механізму реалізації заходів забезпечення кримінального провадження свої підходи, власні рішення тих чи інших проблем. Міжнародні стандарти прав особи стали категорією, яка відображає узагальнене уявлення про права і свободи людини з урахуванням сучасного стану права, правової науки і ідеалів правової держави. Будучи закріпленими в загальновизнаних актах положення, в яких визначені основні права, свободи та обов'язки осіб, які перебувають під юрисдикцією держав - учасниць відповідної угоди, вони одночасно виступають як моделі або орієнтири для розвитку правової сфери держав, вдосконалення системи і процедур здійснення різних видів державної діяльності, в тому числі і кримінального судочинства [176, с. 17-18]. При цьому важливо, щоб законодавець не нехтував здобутками вітчизняної правової системи та враховував особливості розвитку держави на певному етапі. Неприпустимим, на наш погляд, є беззаперечне запозичення і впровадження процесуальних норм інших країн в законодавство України. Лише їх детальний науковий аналіз в сукупності з науковими дослідженнями КПК України може обґрунтувати доцільність таких законодавчих змін. Наприклад, Кримінально - процесуальний закон Латвійської Республіки визначає, що рішення слідчого судді оскаржується не до вищестоящого суду, а голові суду, який призначив даного слідчого суддю. З одного боку, такий порядок скорочує строки оскарження рішення слідчого судді. Але з другого - не в повній мірі захищає права осіб, які оскаржують рішення слідчого судді, тому що голова суду, під юрисдикцією якого здійснює свою діяльність слідчий суддя, завжди буде зацікавлений в тому, щоб якнайменше рішень його підлеглого судді було скасовано. Тому такий досвід оскарження рішень слідчого судді під час досудового розслідування для законодавства України не є прийнятним [143]. Адже, в такому випадку оскарження рішення ухвали судді, в тому числі і про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, набуде формального характеру, стане підставою для виникнення корупційних ризиків.

На наш погляд, вкрай важливо закріпити на законодавчому рівні і процесуальні вимоги до ухвали суду апеляційної інстанції про вирішення питання щодо застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Це зумовлено тим, що зазначене судове рішення є остаточним і не підлягає оскарженню. З цього приводу, ми вважаємо, доцільно доповнити ст. 422 КПК України частиною 3, в якій чітко закріпити підстави для залишення без змін, скасування чи зміни ухвали слідчого судді судом апеляційної інстанції.

КПК України 1960 р. передбачав дуже слабкі гарантії для осіб, щодо яких було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, і зокрема, під час продовження строку застосування такого заходу. У рішенні «Харченко проти України» ЄСПЛ виявив низку таких проблем та ухвалив пілотне рішення, яким зобов'язав Україну вжити заходів для мінімізації подібних порушень права на особисту недоторканність у майбутньому. Ця справа визначена керівною Комітетом Міністрів Ради Європи серед інших схожих справ в групі Харченко.

ЄСПЛ встановив наступні проблеми:

· Загальна практика незареєстрованого позбавлення волі; загальна практика застосування адміністративного арешту з метою кримінального переслідування без дотримання процесуальних прав ув'язненого, зокрема права на захист; позбавлення волі без судового рішення (протягом періоду між закінченням розслідування та початком судового розгляду); необґрунтованість рішень щодо позбавлення волі та не зазначення відповідного строку (ст. 5 § 1 Конвенції).

· Неспроможність доставити особу в суд негайно; неспроможність належного обґрунтування продовження тримання під вартою та розгляду альтернативних запобіжних заходів захисту (стаття 5 § 3 Конвенції).

· Нечіткі процедури швидкого та належного перегляду законності досудового тримання під вартою (ст. 5 § 4 Конвенції).

· Відсутність засобу захисту в законодавстві, спроможного надати компенсацію за вищезазначені порушення (ст. 5 § 5 Конвенції) [181].

Проведене наукове дослідження дає підстави для висновку, що КПК України, в порівнянні з КПК України 1960 р., суттєво збільшив гарантії законності судового рішення про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Законодавчі новели, які регулюють процесуальне питання, що є предметом аналізу, були впроваджені з метою недопущення безпідставного і невмотивованого позбавлення волі особи під час досудового розслідування. На нашу думку, це є значним кроком на шляху становлення України як правової держави, в якій головною цінністю є людина, її свобода та особиста недоторканість. Законодавчо закріплене право підозрюваного на доступ до правосуддя з метою перевірки судом вищої інстанції законності ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою забезпечує додержання загальних засад кримінального провадження, закріплених ст. 7 КПК України, а також відповідає вимогам міжнародного права в сфері захисту прав і свобод підозрюваного як учасника кримінального судочинства. При цьому виявлені під час проведеного даного наукового дослідження процесуальні недоліки дають підстави для висновків, що положення КПК України нечітко і досить поверхово регулюють порядок апеляційного оскарження відповідної ухвали слідчого судді. Наявність суперечливої судової практики стосовно вирішення зазначеного процесуального питання підтверджує доцільність невідкладного запровадження законодавчих змін. Ми вважаємо, що позбавлення свободи як обмеження одного з конституційних прав особи повинно відбуватись із суворим дотримання вимог чинного законодавства. Неприпустимою є будь - яка невизначеність чи неоднозначність процесуальних норм, що на сьогоднішній день має місце в КПК України. Варто підкреслити, що відповідні зміни повинні вноситись з обов'язковим урахуванням норм міжнародного права та на основі змістовного вивчення і аналізу досвіду демократичних країн світового співтовариства. При цьому важливо, щоб таке запозичення відбувалось без нехтування особливостями державного розвитку України. Підозрюваний, відносно якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, повинен мати законодавчо закріплені гарантії можливості перегляду судом вищої інстанції відповідної ухвали слідчого судді у найкоротші строки відповідно до чітко встановленого процесуального порядку.

3.3 Застосування практики Європейського суду з прав людини

Аналізуючи розвиток сучасного кримінального процесуального права України, безперечно, неможливо залишити поза увагою позитивний вплив практики ЄСПЛ. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правові позиції, сформульовані у цих рішеннях, мають обов'язково враховуватись судами України. В результаті тривалого і динамічного («живого») тлумачення Конвенції з прав людини ЄСПЛ сформулював низку правоположень, які охоплюються верховенством права. Серед них основним є забезпечення права людини на справедливий суд. Це право відповідно до названої Конвенції та інтерпретації його ЄСПЛ включає:

а) право на гарантований доступ до суду;

б) право на законного компетентного і безстороннього суддю;

в) право викласти свою позицію в суді;

г) право на ефективні засоби юридичного захисту в суді;

д) право на справедливий судовий розгляд;

е) право на презумпцію невинуватості у кримінальному провадженні;

є) право на розумний строк розгляду справи;

ж) право на відкритий розгляд справи (за винятком обумовлених випадків) [89, с. 41].

Однією з головних складових успішного виконання завдань кримінального провадження є використання міжнародних правових стандартів, зокрема й практики ЄСПЛ [73].

В ч. 5 ст. 9 КПК України закріплено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Конвенція з прав людини 1950 р., до якої Україна приєдналась в 1997 році, в розділі ІІ «Європейський суд з прав людини» встановила обов'язкову силу рішень названого суду для держав, які приєднались до цього міжнародно - правового акту (ст. 46). Як визнання і у розвиток цього положення Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. зобов'язав вітчизняні суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію та прецедентну практику цього суду. Названий закон України вперше офіційно визнав рішення ЄСПЛ у конкретних справах (судовий прецедент) джерелом права в Україні. Правові позиції ЄСПЛ, що містяться у його рішеннях, ураховуються у кримінальному провадженні. Ними також слід обґрунтовувати відповідні рішення, ухвалені органами, що ведуть кримінальне провадження [89, с. 45].

Актуальність питання, що є предметом даного наукового дослідження, обумовлена постійним зростанням кількості заяв проти України, які перебувають на розгляді в ЄСПЛ. Два десятиліття минуло з моменту ратифікації Україною Конвенції з прав людини, але на сьогоднішній день продовжує існувати суттєва проблема забезпечення дотримання конституційних прав і свобод людини та громадянина на такому ж рівні, як вони гарантуються Конвенцією з прав людини і практикою ЄСПЛ.

У період 2006-2012 р. р. кількість заяв проти України до ЄСПЛ у відсотковому показнику коливалася на рівні 6,8-8,5% від загальної кількості поданих заяв до цього суду, у 2013 році - 13,3% [28].

За статистичною інформацією, наявною на сайті ЄСПЛ, станом на 31 грудня 2014 року у ЄСПЛ перебувало на розгляді 13650 заяв проти України, що становить 19,5% усіх заяв, які перебувають на розгляді. Це найбільша частка однієї країни. Для порівняння, щодо Італії на розгляді перебувало 10100 заяв (14,4%), Росії - 10000 (14,3%), Туреччини - 9500 (13,6%), Румунії - 3400 (4,9%). За період 1998-2014 р. р. щодо України було винесено 1002 рішення; з них у 987 рішеннях було констатовано щонайменше одне порушення Конвенції з прав людини або Протоколів до неї [178, с. 7].

У 2015 році - 21,4% заяв, а вже 2016 рік стає «рекордним» - тільки восени цей показник досяг 24,4%. Тобто фактично чверть заяв до ЄСПЛ - проти держави Україна [28].

Питання застосування практики ЄСПЛ в кримінальному процесі вивчали С.В. Гончаренко, В.В. Городовенко, О.М. Дроздов, В.М. Іщенко, О.В. Константний, О.І. Коровайко, О.П. Кучинська, С.Г. Пепеляєв, В.В. Рожнова, О.І. Тищенко, В.Г. Уваров, Г.В. Физикош, Т.І. Фулей, М.Є. Шумило, О.Г. Яновська та інші. Разом з тим, ми вважаємо, що відсутність здійсненого вітчизняними науковцями чіткого впорядкування рішень ЄСПЛ за правовими висновками, які містяться в них щодо того чи іншого процесуального питання, ускладнює їх застосування на практиці. В зв'язку з цим, актуальність даного наукового дослідження обумовлена процесуальною необхідністю виділити рішення ЄСПЛ, висновки, викладені в яких, можуть бути використані стороною захисту під час апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу під час досудового розслідування кримінального провадження. Також проведено дослідження щодо доцільності та обов'язковості застосування стороною захисту практики ЄСПЛ під час подачі відповідної апеляційної скарги.

Ми вважаємо, що недосконалість чинного вітчизняного кримінального процесуального законодавства зобов'язує звертатись учасників процесу до практики ЄСПЛ на всіх стадіях кримінального провадження. Не є винятком і стадія досудового розслідування. Особливо важливо, на наш погляд, для сторони захисту використовувати правові висновки ЄСПЛ під час апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу. Адже, саме під час досудового розслідування кримінального провадження вкрай вразливими є основні конституційні права і свободи підозрюваного, які можуть бути незаконно порушені чи обмежені.

Здійснення ефективного судового контролю в разі взяття особи під варту вважається, відповідно до системи Конвенції з прав людини, необхідним не лише для забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, але також для того, щоб убезпечити від можливого неналежного поводження за обставин, коли особа є особливо вразливою. Отже, п. 3 ст. 5 Конвенції з прав людини передбачає обов'язкову та невідкладну судову перевірку підстав для позбавлення свободи після первинного затримання й взяття під варту підозрюваного в злочині. В п. 4 ст. 5 міститься вимога, щоб утримувана під вартою особа мала реальну можливість оскаржити законність позбавлення її волі. При цьому має бути враховано дотримання багатьох специфічних умов, з тим, щоб забезпечити їхню ефективність - як в процесі здійснення процедури кримінального розгляду, так і після її завершення [76, с. 19].

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Використовуючи на практиці вищевказану процесуальну норму вітчизняного законодавства, на нашу думку, вкрай важливо застосовувати практику ЄСПЛ. Чинний КПК України містить низку прогалин, які стосуються підстав та порядку обрання запобіжного заходу під час досудового розслідування кримінального провадження. Це, в свою чергу, призводить до певних складнощів для сторони захисту в нормативно - правовому обґрунтуванні апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про застосування відносно підозрювано запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Ми вважаємо, що саме в рішеннях ЄСПЛ викладені ґрунтовні процесуальні роз'яснення і основоположні правові висновки щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного під час обрання щодо нього міри запобіжного заходу.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд зобов'язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Ст. 177 КПК України закріплено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Таким чином, незастосування чи неправильне застосування слідчим суддею вищевказаних норм КПК України є підставою для скасування судом апеляційної інстанції відповідної ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу на основі доводів, викладених в апеляційній скарзі підозрюваного чи його захисник.

Ми погоджуємося із науковою думкою О.М. Дроздова, який зазначив, що ЄСПЛ з метою розвитку права використовує динамічну інтерпретацію, принципи і підходи Суду, закладені в рішенні, винесеному у справі проти однієї з країн, можуть застосовуватись за аналогією проти інших країн - учасниць Конвенції з прав людини [29, с. 14-15].

Як вірно зазначив О.В. Константий, практику ЄСПЛ можна вважати офіційною формою інтерпретації основних (невідчужуваних) прав кожної людини, закріплених і гарантованих Конвенцією з прав людини, яка є частиною національного законодавства, та у зв'язку з цим - джерелом законодавчого правового регулювання і правозастосування в Україні [53, с. 34].

Проаналізувавши рішення ЄСПЛ, ми дійшли висновку, що наявність сумнівів і недоведеності щодо тієї чи іншої обставини, на яку вказує сторона обвинувачення як на підставу обрання міри запобіжного заходу, є безперечною підставою для відхилення слідчим суддею відповідного клопотання сторони обвинувачення.

Так, в справі «Алєксандр Макаров проти Росії» (15217\07, 12.03.2009 р.) [3] ЄСПЛ зазначив, що саме по собі непостійне місце проживання не створює небезпеки переховування від правосуддя. Пославшись на те, що повноважні органи не вказували на якісь інші обставини, які дозволяли б припустити, що в разі звільнення заявник переховуватиметься, ЄСПЛ дійшов висновку про не встановлення наявності такої небезпеки.

В справі «Мамедова проти Росії» (7064\05, 01.06.2006 р.) [79] ЄСПЛ зробив наступний висновок: «Єдиною іншою підставою для подальшого тримання заявниці під вартою, яку вказували національні суди, було те, що вона може знищити докази, перешкоджати правосуддю або вчинити новий злочин. Суд припускає, що на початкових стадіях розслідування ризик втручання заявниці у здійснення правосуддя міг виправдовувати її тримання під вартою. Однак після того, як докази були зібрані, ця підстава своє значення втратила».

В справі «Каучор проти Польщі» (45219\06, 03.02.2009 р.) [46] ЄСПЛ ще раз звернув увагу на важливість значення принципу презумпції невинуватості, підкресливши, що невизнання особою своєї вини не може бути доказом того, що підозрюваний буде перешкоджати провадженню по справі та фальсифікуватиме докази. ЄСПЛ також зробив висновок, що хоч суворість можливого покарання є значущим елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи скоєння нових злочинів, тяжкість обвинувачення сама по собі не може бути виправданням тривалих строків попереднього ув'язнення.

В справі «Мамедова проти Росії» (7064\05, 01.06.2006 р.) [79] ЄСПЛ зазначив, що поведінка співобвинуваченого не може бути вирішальним фактором для оцінки ризику переховування від правосуддя арештованої. Така оцінка має базуватись на особистих обставинах ув'язненої особи.

В справі «В. проти Швейцарії» (14379\88, 26.01.1993 р.) [12] ЄСПЛ зробив висновок, що небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою. При цьому треба враховувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв'язки з державою, у якій його переслідували за законом, і його міжнародні контакти.

Важливим, на нашу думку, для сторони захисту є висновок ЄСПЛ, викладений в Рішенні по справі «Мюллер проти Франції» (24953\94, 11.01.2001 р.) [87], згідно якого посилання на минуле особи не може бути достатнім для обґрунтування відмови в звільненні.

В разі зазначення стороною захисту в апеляційній скарзі про можливість застосування до підозрюваного більш м'якого запобіжного заходу, на нашу думку, доцільно використовувати наступні висновки ЄСПЛ:

1. В рішенні по справі «Летельє проти Франції» (12369\86, 26.06.1991 р.) [68]: «Коли єдиною підставою продовження строку тримання під вартою є побоювання, що обвинувачений зникне і таким чином уникатиме потім явки на судовий процес, його належить звільнити, якщо він у змозі забезпечити достатні гарантії такої явки - наприклад, через внесення застави.».

2. В рішенні по справі «Бонншо проти Швейцарії» (8224\78, 05.12.1979 р.) [10] ЄСПЛ зробив висновок, що встановлювати суму застави належить з урахуванням передовсім майна підозрюваного. Разом з тим ЄСПЛ зазначив, що обвинувачений повинен сумлінно надати достатню інформацію, котру в разі потреби можна буде перевірити, про розмір свого майна, аби органи влади могли оцінити, якого розміру заставу встановлювати.

3. У справі «Хайредінов проти України» (38717/04, 14.10.2010 р.) [179] ЄСПЛ зазначив, що тримання особи під вартою буде свавільним, оскільки національні суди не обґрунтували необхідність такого тримання, і не було розглянуто можливість застосування більш м'якшого запобіжного заходу.

ВССУ в інформаційному листі від 04.04.2013 р. №511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» [113] також вказав судам першої та апеляційної інстанцій на обов'язковість застосування висновків, викладених в рішеннях ЄСПЛ, зокрема на рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», в якому зазначено, що «на етапі розгляду питання щодо взяття заявника під варту аргументами на користь такого рішення стали серйозність звинувачень, пред'явлених заявникові, та ризик його втечі. Після цього прокурори і суди не навели жодних підстав для продовження тримання заявника під вартою, лише зазначили, що запобіжний захід було обрано правильно. Проте згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції зі спливом певного часу лише наявність обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші аргументи для продовження тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами (див. справу «Єлоєв проти України», п. 60). Інших підстав національні суди у цій справі не наводять. Крім того, національні владні органи не розглядали можливість застосування інших запобіжних заходів, альтернативних триманню під вартою.».

Варто підкреслити, що європейський шлях розвитку України неможливий без належного врегулювання вітчизняним законодавством питань захисту основних прав і свобод особи, в тому числі і під час досудового розслідування кримінального провадження. Безумовно, значним кроком в цьому напрямку стало визнання практики ЄСПЛ джерелом права в Україні. Важливо звернути увагу на те, що винесення судових рішень щодо обрання запобіжного заходу, які суперечать висновкам, викладеним в рішеннях ЄСПЛ, є не лише підставою для скасування таких рішень судом вищої інстанції, а й може бути однією з підстав для притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності. Так, відповідно до висновку від 09.06.2015 року №51/02-15 Тимчасової спеціальної комісії Вищої Ради юстиції з перевірки суддів судів загальної юрисдикції [15], прийнято рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді районного суду з приводу незаконного обрання відносно особи міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в тому числі і через невідповідність прийнятого судового рішення практиці ЄСПЛ.

Проаналізувавши судові рішення, винесені під час дії КПК України, щодо вирішення питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу, ми дійшли висновку, що прослідковується позитивна тенденція частішого застосування як судами першої, так і судами апеляційної інстанції практики ЄСПЛ. Наприклад, в ухвалі від 29.12.2012 р. по справі №1224/197/12 Рубіжанського міського суду [174] слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного, послався на рішення ЄСПЛ у справі «Єлоєв проти України» від 6 листопада 2008 року, в якому зазначено, що підозрюваний повинен бути звільнений з під варти, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його тримання під вартою. Влада зобов'язана надати переконливі підстави для будь - якого строку тримання під вартою.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08.06.2015 р. по справі №757\16862\15-к [168] скасовано ухвалу слідчого судді про продовження строку тримання підозрюваного під вартою. При цьому суд апеляційної інстанції у винесеній ухвалі зазначив, що «відповідно до практики ЄСПЛ, зокрема рішення «Клішин проти України», наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами. Обґрунтування неможливості запобігти ризикам, шляхом застосування більш м'яких запобіжних заходів, також повинна бути обумовлена достатніми даними. Достатні дані при цьому повинні бути не уявними або ж припустимими, а конкретними, визначеними, необхідними, підтвердженими відповідними доказами. Проте, вказані вимоги закону також залишилися поза увагою слідчого та слідчого судді. Крім того, слід зазначити, що у випадку, якщо відносно особи ставиться питання про застосування винятково суворого запобіжного заходу, то слідчий суддя повинен приділити особливу увагу оцінці вагомості доказів вчинення нею злочину. Докази, які не мають ознак вагомості, не можуть собою обґрунтовувати підозру, яка б була достатньою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а є лише підставою для подальшого проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні… В своєму рішенні «Москаленко проти України» ЄСПЛ вказав, що ризик того, що заявник примушуватиме свідків і потерпілого давати неправдиві показання, має вимірюватися наявністю достатніх підтверджуючих даних. Разом з тим, висновки слідчого та слідчого судді про те, що ОСОБА_3 незаконно впливав на потерпілого, як було уже зазначено вище, не підтверджуються будь - якими об'єктивними даними, крім пояснень самого потерпілого, в тому числі не внесені про це відомості до ЄРДР. А самі по собі пояснення потерпілого без переконливих даних є недостатніми для того, щоб вважати вказаний ризик доведеним настільки переконливо, щоб утримувати особу під вартою.».

Таким чином, ми зробили висновки, що недосконалість чинного вітчизняного кримінального процесуального законодавства щодо питання врегулювання порядку застосування до підозрюваного запобіжного заходу, норми КПК України та положення Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» [107], якими практика ЄСПЛ визнається джерелом права України, - все це зобов'язує сторону захисту більш активно використовувати правові висновки, викладені в рішеннях ЄСПЛ, в даному випадку під час апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про застосування до підозрюваного запобіжного заходу.

Доречною є наукова думка, що сама українська правова система зацікавлена у застосуванні практики ЄСПЛ під час кримінального провадження, оскільки звернення до неї має вагоме значення як в теоретичній площині, так і у цілях правильного застосування положень Конвенції з прав людини на національному рівні, що забезпечить ефективний та своєчасний захист, гарантований Конституцією України, сприятиме ствердженню засади верховенства права та законності, а також дозволить у подальшому знизити кількість рішень проти України, в яких констатовано наявність порушень Конвенції з прав людини [32, с. 279].

Проаналізувавши судову практика вітчизняних судів за останній період, ми дійшли висновку, що прослідковується позитивна тенденція частішого застосування як судами першої, так і судами апеляційної інстанції практики ЄСПЛ під час вирішення питання щодо обрання міри запобіжного заходу. Проте, на нашу думку, значною перешкодою в цьому є відсутність в Україні належного наукового впорядкування рішень ЄСПЛ за критерієм викладених в них правових висновків. В зв'язку з цим доцільно провести відповідне узагальнення практики ЄСПЛ на державному рівні.

Цілком обґрунтованими є наукові висновки про те, що питання застосування практики ЄСПЛ недостатньо повно реалізовані у вітчизняному законодавстві України, оскільки потребують видання керівні роз'яснення вищих судових інстанцій з приводу питань застосування Конвенції з прав людини та практики ЄСПЛ як джерел кримінального процесуального законодавства у судовому розгляді. Відсутність належного забезпечення суддів автентичними офіційними перекладами відповідних рішень ЄСПЛ, бази таких рішень, а також відпрацьованого механізму здійснення їх перекладу на вимогу судді не сприяє можливості повсякденного використання суддями у їхній практичній діяльності практики ЄСПЛ [57, с. 316].

Таким чином, на основі проведено наукового дослідження встановлено, що кримінальне судочинство в Україні повинно відбуватись з обов'язковим врахуванням положень Конвенції з прав людини та практики ЄСПЛ. Сторона захисту, оскаржуючи ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, повинна ініціювати проведення апеляційним судом перевірки рішення суду першої інстанції щодо додержання зазначених вимог. Це стане підґрунтям для зменшення заяв до ЄСПЛ проти України, а також забезпечить законність застосування вказаного запобіжного заходу до підозрюваного під час досудового розслідування. На нашу думку, розвиток України як правової держави неможливий без визнання пріоритету практики ЄСПЛ над іншими джерелами кримінального процесуального права. Викладені висновки узгоджуються із думкою науковців [188, с. 77], які зазначають, що визнання практики ЄСПЛ джерелом права є невідворотним процесом адаптації національного законодавства України до законодавства ЄСПЛ у вигляді видання законодавчих нормативних актів, які ґрунтувалися б на відповідних нормах права ЄСПЛ, підтримуючи думку О.В. Соловйова [141] з приводу того, що надзвичайно актуальним завданням слід уважати розроблення та прийняття Пленумом ВСУ відповідної постанови, яка була би присвячена проблематиці застосування та врахування рішень ЄСПЛ у національному, у тому числі й у кримінальному процесуальному праві. У такому правозастосовному акті слід сформувати своєрідний національний стандарт усталеної практики ЄСПЛ, застосування якої забезпечуватиметься процесуальними повноваженнями та авторитетом вищого українського суду. А це опосередковано сприятиме виконанню Україною її міжнародних зобов'язань за Конвенцією з прав людини і зменшуватиме вірогідність визнання рішень національних судів такими, що порушують ці міжнародні зобов'язання.

Встановлено, що для оскарження незаконного затримання важливо встановити момент, з якого почалось затримання, і коли особа набуває процесуальний статус затриманого.

Сформульовано термін «затриманий», який пропонується закріпити в ст. 3 КПК України, а саме: затриманий - особа, яка поза своєю волею обмежена в праві вільного пересування уповноваженою службовою особою або особою, яка здійснила затримання відповідно до ст. 207 КПК України.

Обґрунтовується доцільність внесення змін до кримінального процесуального законодавства, відповідно до яких скарга на незаконне затримання має бути розглянута на протязі 24 годин з моменту її надходження до суду.

Проведеним науковим дослідженням встановлено, що КПК України прямо не закріплює право особи на оскарження слідчому судді незаконного затримання, в зв'язку з чим має місце неоднакова судова практика. Визначення в КПК України поняття «законне затримання» є неповним, через що є підставою для процесуальних зловживань сторони обвинувачення, порушення прав затриманих осіб і ускладнює можливість захисту від незаконних дій та бездіяльності шляхом оскарження незаконного затримання. Доведено, що питання про з'ясування законності затримання повинне вирішуватися судом. Право затриманого на ініціювання проведення судового контролю відносно законності вчинених щодо нього дій чи бездіяльності, повинно бути беззаперечно гарантовано державою з метою додержання загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України. Відсутність в КПК України нормативного закріплення вказаного процесуального права затриманого вказує на його недосконалість, невідповідність положенням Конституції України, а також іншим джерелам кримінального процесуального законодавства України, визначеним ст. 1 КПК України.

Доведено доцільність законодавчого закріплення в КПК України процесуальних вимог до ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, порушення яких буде беззаперечною підставою для скасування відповідної ухвали і винесення нової судом апеляційної інстанції.

На підставі проведеного наукового аналізу положень КПК України встановлена їх нечіткість і недостатня процесуальна визначеність відносно законодавчого закріплення порядку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що підтверджується наявністю суперечливої судової практики стосовно вирішення зазначеного процесуального питання. В зв'язку з цим зроблено висновки про доцільність невідкладного запровадження відповідних законодавчих змін, які повинні бути внесені до КПК України з обов'язковим урахуванням норм міжнародного права та особливостями державного розвитку України, на основі змістовного вивчення і аналізу досвіду демократичних країн світового співтовариства.

Доведено, що кримінальне судочинство в Україні повинно відбуватись з обов'язковим врахуванням положень Конвенції з прав людини та практики ЄСПЛ. Сторона захисту, оскаржуючи ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, повинна ініціювати проведення апеляційним судом перевірки рішення суду першої інстанції щодо додержання зазначених вимог. Це стане підґрунтям для зменшення заяв до ЄСПЛ проти України, а також забезпечить законність застосування вказаного запобіжного заходу до підозрюваного під час досудового розслідування. Виявлено, що значною перешкодою в цьому є відсутність в Україні належного наукового впорядкування рішень ЄСПЛ за критерієм викладених в них правових висновків.

Висновки

кримінальний правовий скарга судовий

На підставі результатів проведеного дисертаційного дослідження розкрито наукову проблему практичної реалізації стороною захисту права на оскарження під час досудового розслідування кримінального провадження, а також законодавчого забезпечення відповідного права в Україні. Сформульовано наступні наукові висновки і пропозиції:

1. В КПК України законодавець вперше за всю історію розвитку вітчизняного кримінального процесу наділив підозрюваного дієвим процесуальним інструментом захисту своїх невід'ємних прав і свобод під час досудового розслідування, закріпивши процесуальну можливість сторони захисту звернення із скаргою як ініціатора проведення судового контролю за досудовим розслідуванням.

2. В зв'язку з відсутністю в КПК України чіткого процесуального визначення поняття «скарга», вимог до її форми та змісту пропонуються наступні законодавчі зміни:

- доповнити ст. 3 КПК України визначенням терміну скарга: «скарга - це врегульоване законодавством процесуальне звернення учасника кримінального провадження, викладене у письмовій формі, до уповноваженої особи у встановлений законом спосіб з метою захисту своїх прав та законних інтересів або прав та законних інтересів особи, яку він захищає, від їх порушень слідчим, прокурором, слідчим суддею щодо прийнятих ними рішень, вчиненої дії або бездіяльності»;

- доповнити КПК України ст. 304-1, виклавши її в наступній редації: «Стаття 304 - 1. Вимоги до скарги, яка подається слідчому судді місцевого суду на процесуальні рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора.

Скарга подається в письмовій формі із зазначенням:

- назви суду;

- ПІБ, місце проживання або місцезнаходження скаржника;

- номеру кримінального провадження;

- статусу скаржника у кримінальному провадженні;

- рішення, дії чи бездіяльності, які оскаржуються;

- виклад обставин, якими скаржник обґрунтовує свої вимоги, в чому полягало, на його думку, порушення слідчим, прокурором вимог закону;

- доказів, що підтверджують кожну обставину, якою скаржник обґрунтовує свої вимоги, зокрема, копії документів тощо (за наявності);

- виклад обставин, через які скаржник не може надати копію процесуального рішення, що є предметом оскарження, і клопотання про його витребовування слідчим суддею;

- змісту вимог скаржника;

- переліку документів, що додаються до скарги (за наявності);

- підпису особи, яка подає скаргу;

- дати підписання скарги.

До скарги додаються документи на підтвердження повноважень особи, яка подає скаргу, якщо скарга подається в інтересах іншої особи; копія скарги з додатками для слідчого і прокурора, за винятком випадків, коли скаржник перебуває під домашнім арештом або в слідчому ізоляторі; в разі оскарження рішення слідчого чи прокурора, яке оформлено постановою, копія цієї постанови (в разі її отримання скаржником).

Якщо скарга подана з пропущенням строків, встановлених статтею 304 цього Кодексу, до скарги додається письмове клопотання до слідчого судді про поновлення цього строку з викладенням причин його пропуску.

Недодержання встановлених вимог до форми та змісту скарги є підставою для її повернення скаржнику.».

3. Обгрунтована процесуальна необхідність внесення зміни до ч. 1 ст. 304 КПК України, а саме: «Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані слідчому судді місцевого суду скаржником чи його захисником, представником чи законним представником, а підозрюваним, який тримається під вартою, скарга може бути направлена слідчому судді місцевого суду через адміністрацію слідчого ізолятора, протягом десяти днів з моменту прийняття процесуального рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії».

4. Запропоновано змінити ч. 1 ст. 306 КПК України, виклавши її в наступній редакції: «1. Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави».

5. Аргументовано процесуальну доцільність доповнення ст. 52 КПК України положенням щодо обо'язкової участі захисника в кримінальному провадженні з моменту застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

6. Доведено необхідність законодавчого закріплення в ч. 3 ст. 42 КПК України права підозрюваного знати ПІБ слідчого, уповноваженого здійснювати досудове розслідування, та прокурора, уповноваженого здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

7. Суттєві процесуальні обмеження в реалізації підозрюваним закріпленого Конституцією України права на оскарження, є підставою для виникнення корупційних ризиків під час досудового розслідування. КПК України не забезпечує стороні захисту беззаперечне право на судовий розгляд скарги, поданої на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування, безстороннім і неупередженим судом в найкоротші строки. Цим ставиться під загрозу досягнення бажаної процесуальної мети для підозрюваного, з якою відповідна скарга подається. Законодавчо закріплений порядок ініціювання стороною захисту відомчого контролю за досудовим розслідуванням носить формальний характер і не може гарантувати попередження порушенням процесуальних прав і свобод підозрюваного чи їх відновлення. Сутність права підозрюваного на оскарження полягає в законодавчому забезпеченні не лише права на звернення із скаргою до уповноважених осіб, але й права на розгляд відповідної скарги, винесення рішення за скаргою та його виконання.