Актуальні питання права інтелектуальної власності

Інколи субліцензійний договір називають "залежною" ліцензією, оскільки умови і об'єм прав, які ним передаються, безпосередньо залежать від основного ліцензійного договору між ліцензіаром та ліцензіатом. У випадку визнання недійсним чи закінчення строку дії основного ліцензійного договору субліцензійний втрачає свою юридичну силу.

Перехресна ліцензія ("крос-ліцензія") передбачає взаємний обмін правами на використання об'єктів інтелектуальної власності, які часто доповнюють один одного, (наприклад, у разі залежності результатів творчої діяльності, коли більш пізні патенти не можуть бути реалізованими без отримання ліцензії на охоронюваний патентом прототип). У свою чергу власник останнього зацікавлений у придбанні права на використання більш досконалих рішень, тому обмін ліцензіями є розумним способом реалізації творчих досягнень.

Зворотною називається ліцензія, яка надає ліцензіару право на використання результату творчої діяльності, досягнутого ліцензіатом на основі отриманих від ліцензіара знань шляхом поліпшення і вдосконалення об'єкта основної ліцензії.

У разі, якщо патентовласник згоден надати право на використання науково-технічного досягнення будь-якій фізичній або юридичній особам за умови виплати винагороди, має місце відкрита ліцензія (так звана ліцензія по праву).

Згідно з чинним законодавством, власник охоронного документа може подати до Державного департаменту інтелектуальної власності для офіційного опублікування заяву про надання будь-якій особі права на використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка. У цьому разі мито за підтримання чинності патенту знижується на 50 %, починаючи з року, наступного за роком публікації такої заяви. Особа, яка виявила бажання скористатися зазначеним дозволом, зобов'язана укласти з патентовласником договір про платежі. Хоча в законодавстві нічого не сказано про характер цієї ліцензії, за своєю суттю вона може мати лише невиключний характер.

Слід відзначити позитивну сторону законодавства України, яке надає патентовласнику право на відкликання відкритої ліцензії, якщо не надійшло жодної пропозицій стосовно використання об'єкта промислової власності.

З огляду на підстави видачі дозволу (договір чи адміністративний акт компетентного державного органу) розрізняють добровільні і примусові ліцензії.

У разі надання добровільної ліцензії діє принцип свободи договору, тобто сторони вільні у виборі контрагента і визначенні умов дозволу (обсягу наданих прав, території і терміну дії ліцензії, розміру і порядку сплати винагороди і т.п.).

Примусова ліцензія -- це дозвіл, що видається без згоди патентовласника компетентним державним органом (судом, господарським судом або Кабінетом Міністрів України) зацікавленій особі, на використання об'єкта інтелектуальної власності. Ці самі органи визначають у своєму рішенні обсяг такого застосування, термін дії дозволу, розмір і порядок виплати винагороди власнику патенту.

Залежно від мети видачі розрізняють три основні види примусових ліцензій:

- з метою забезпечення екологічної безпеки, здоров'я населення та інших інтересів суспільства [обов'язкова (офіційна) ліцензія];

- на винахід, корисну модель або промисловий зразок, які не використовуються чи недостатньо використовуються;

- на залежний об'єкт.

На сьогодні найбільш поширені три види ліцензійних платежів: роялті (періодичні), паушальні (разові) і змішані (разовий платіж, поєднаний з періодичними).

При платежах на базі роялті у відповідних статтях ліцензійного договору вказується, що ліцензіат періодично по закінченню підзвітного періоду повинен здійснювати платіж ліцензіару у вигляді відсоткових відрахуваннь або фіксованих сум (роялті) від того показника (об'єм продажу, собівартість, прибуток тощо), до якого буде прив'язана ставка роялті.

Паушальні платежі являють собою конкретну зафіксовану в тексті ліцензійного договору суму, яка виплачується ліцензіару у вигляді одноразового платежу або по частинах, наприклад, при вступі ліцензійного договору в силу, в момент видачі ліцензіату технічної документації, після випуску перших зразків продукції по ліцензії.

Паушальні платежі рекомендується застосовувати, якщо до ліцензіата переходять всі права на об'єкт ліцензії, ліцензія передається підприємству іншої галузі або маловідомому незалежному ліцензіату, контроль за діяльністю котрих тяжко здійснювати. Ця форма платежів особливо вигідна ліцензіару. Вона значно знижує його ризик, звільняє від необхідності контролювати діяльність ліцензіата, одночасно надає ліцензіару достатньо велику суму(хоча при платежах типу роялті сумарний обсяг платежів може бути вищим).

Виплата ліцензійної винагороди у вигляді паушального платежу або роялті може виявитись невигідною для одного або обох партнерів. В такому разі використовуються комбіновані платежі. Вони складаються із початкового платежу, що виплачуеться на початку дії ліцензійного договору, і роялті, що відраховуються в період комерційного використання по закінченню кожного підзвітного періоду.

Розмір початкового платежу найчастіше встановлюється в межах 25% розрахункової ціни ліцензії у вигляді роялті. Перевести її комбіновані платежі можна, встановивши спочатку розмір початкового внеску, а пропорційно цьому платежу зменшивши ставку роялті. Щоб стимулювати використання винаходу ліцензіатом при застосуванні комбінованих платежів, в угодах передбачають також мінімально гарантовані платежі. Їх виплачують після закінчення підзвітного періоду, незалежно від результатів освоєння винаходу, обсягів виробництва і реалізації ліцензійної продукції.

Суть ліцензійної торгівлі в тому, що ліцензіат за рахунок використання ОІВ, що передані йому ліцензіаром, одержує додатковий прибуток понад той, котрий би він одержав без даного ОІВ. За це ліцензіат виплачує ліцензіару частину одержаного прибутку. По суті, вся складність визначення розміру цієї виплати, тобто ціни ліцензії, заключається в визначенні частини прибутку, що повинна виплачуватись ліцензіару.

В міжнародній ліцензійнії торгівлі найширше використовуються два варіанти розрахунку ціни ліцензії: на основі розміру прибутку ліцензіата; на базі роялті.

3. Правове регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу).

Франчайзинг, як явище правового характеру, регламентується нормами права інтелектуальної власності та зобов'язального права, а саме Цивільного кодексу (насамперед, глави 76 "Комерційна концесія").

Слово "FRANCHISE" прийшло до нас із старовинної французької мови, в якій воно означало привілеї або свободу. Сьогодні його значення змінилося на права, привілеї, суверенітет, гарантовані владі, організаціям, бізнес- підприємствам або фізичним особам.

Історія франчайзингу як концепції, приходить з глибини віків, коли церква й король могли передати будь-кому право представляти державу у комерційних питаннях. Через деякий час франчайзинг став означати право на продаж продукції, надання послуг, виконання робіт будь-якої компанії.

Для нашої економіки франчайзинг сьогодні є відносно новим явищем, в той час коли в країнах з розвинутою економікою він практикувався протягом століть. Останнім часом у країнах з розвинутою ринковою економікою значно збільшився продаж товарів і послуг на умовах франшизи, тобто привілеїв й пільг. У США франшиза займає понад третину всієї роздрібної торгівлі. В Австралії понад 90% загального обсягу торгівлі на підприємствах швидкого обслуговування здійснюється на умовах франшизи. Є офіційні повідомлення про те, що франшиза використовується вже більш ніж у 70-ти країнах світу.

Першим прикладом франчайзингу в США можна вважати законодавчо закріплене надання прав приватному бізнесу в таких сферах, як залізниці і банки. Переважне право надавалося тим, хто в першу чергу міг забезпечити ті умови, які ставилися. Наприклад, передача права на земельну ділянку особі, яка забезпечить потреби армії, або передача повноважень визначеній особі на збір податкових платежів від імені влади.

Сутність франчайзингу полягає в особливих способах доставки продукції, виконання робіт, надання послуг покупцю, формах організації і ведення бізнесу (підприємницької діяльності) на основі кооперації матеріальних і фінансових ресурсів і зусиль різного роду підприємств.

Сучасні франчайзингові відносини оформляюються письмово у формі договору. Франчайзинговий договір - один з найбільш важливих елементів системи франчайзингу. Він об'єднує в єдине умови, згідно з якими франшизіар буде надавати франшизіату послуги, що входять в комплекс франшизи на значний період часу, визначає характер стосунків між партнерами. В повному обсязі комплекс франшизи повинен містити всі умови необхідні для того, щоб франшизіат міг організувати роботу в своєму регіоні або свою торгівельну точку з максимальними шансами на успіх, гарантованими досвідом франшизіара. Він повинен включати передачу прав на використання імені, ділової репутації і способів ведення бізнесу, якими володіє франшизіар і які зарекомендували себе на ринку, матеріали навчання, навчальні плани та програми, фірмові бланки і рекламні матеріали, запаси сировини, матеріалів, необхідних для організації розширення збуту продукції, маркетинг та інші послуги.

Договір комерційної концесії (франчайзингу) за своєю правовою природою відноситься до цивільно-правових договорів, тому що:

по-перше, права та обов'язки сторін засновані на їхньому волевиявленні;

по-друге, договір комерційної концесії регулює відносини тільки його сторін, для третіх осіб, що не є сторонами договору, він може породжувати тільки права, але не обов'язки. Сторони договору комерційної концесії (франчайзингу) є самостійними, юридично й економічно незалежними суб'єктами цивільно-правових відносин. Це одна з відмітних ознак відносин франчайзингу.

Договір комерційної концесії (франчайзингу) набирає сили з моменту досягнення угоди між сторонами з усіх істотних умов і з моменту надання йому належної (письмової) форми, тобто з моменту підписання договірного документу обома сторонами.

Відповідно до ст. 1118 ЦК України договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним. Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК України). Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), платним і каузальним.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення або продажу певного виду товару або надання послуг (ст. 1115 ЦК України).

Предмет договору комерційної концесії повинен дозволяти диференціювати його від інших договорів, заснованих на передачі виключних прав. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

Брагінський М. І. та Вітрянський В. В. відносять до предмета договору комерційної концесії дії правоволоді-льця, спрямовані на передачу права користування об'єкта-ми інтелектуальної власності. Чинний ЦК України до предмета договору комерційної концесії відносять дії правоволодільця з надання в користування користувачеві торговельної марки та інших об'єктів інтелектуальної власності, комерційної таємниці та комерційного досвіду. У ЦК України зазначено, що правоволоділець надає користувачеві ділову репутацію.

Чинний ЦК України до суттєвих умов відносить ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Виходячи з сучасної практики застосування договорів франчайзингу, можна окреслити коло істотних умов. До таких питань, на думку Цірат Г. В., належать:

1) ціна договору франчайзингу. За визначенням договору франчайзингу, даному в будь-якій юрисдикції, цей вид договорів належить до оплатних. Відповідно, що при укладанні даного виду договору сторони погоджують його ціну. До погодження ціни входить не тільки визначення розміру франчайзингових платежів або роялті, а й розмір інвестицій франшизіата у власне підприємство, розмір його платні за послуги, що надаються франшизіаром, та розмір його участі в рекламних акціях, які здійснюються франшизіаром;

2) строк договору. За договором франчайзингу франшизіар надає франшизіату в користування об'єкти інтелектуальної власності, для частини яких державою встановлюється строк охорони. Закінчення строку чинності охоронного свідоцтва на об'єкт інтелектуальної власності може перевести його до категорії ноу-хау франшизіара;

3) режим і територію використання франшизи;

4) перелік обмежень на права сторін за договором та строк їх дії.

Норми Господарського кодексу України в ст. 180 до суттєвих умов будь-якого договору відносить предмет, ціну та строк.

Об'єкти виключних прав, передані за договором комерційної концесії (франчайзингу), із юридичної точки зору можна розділити на дві групи. До першої групи входять об'єкти, правова охорона яких забезпечується на базі норм внутрішнього законодавства України і міжнародних угод, що стосуються об'єктів промислової власності. До цієї групи входять: фірмове (комерційне) найменування, торговельні марки, винаходи, корисні моделі, промислові зразки.

До другої групи входять: секрети виробництва, технічний досвід, правила експлуатації, методи організації торгівлі, сам бізнес-формат і т.п. Ця група об'єктів, яку часто називають конфіденційною комерційною інформацією, користується правовою охороною в режимі комерційної таємниці.

Відповідно до ст. 1122 ЦК України договором франчайзингу можуть бути передбачені особливі умови, які можуть обмежувати права сторін. Ці умови стосуються запобігання конкуренції між правоволодільцем та користувачем або між різними користувачами. Зокрема, право володілець може взяти на себе обов'язок не надавати аналогічні комплекси виключних прав для користування третім особам на закріпленій за користувачем території обо утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території. Водночас користувач може взяти на себе зобов'язання про відмову від конкуренції з франшизіаром на тій території , де діє договір франчайзингу. Він також може відмовитися від одержання аналогічних прав у конкурентів франшизіара. Це гарантує франшизіару можливість самостійно виступати на ринку. Як обмеження прав франшизіата можна розглядати також можливий його обов'язок погоджувати з правоволодільцем питання, пов'язані із розташуванням приміщень для продажу товарів.

Укладення договору комерційної концесії має певні особливості, а саме:

по-перше, його укладення вимагає письмової форми. Це принципова вимога законодавця, і в разі недодержання письмової форми договору комерційної концесії він є нікчемним;

по-друге, договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації. Його реєструє той самий орган, який здійснив державну реєстрацію право володільця, що передбачено ч. 2 ст. 1118 ЦК України.

Якщо праволодільцем виступає іноземна компанія, яка зареєстрована в іноземній державі тоді реєстрація договору франчайзингу здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача (франшизіата), що передбачено ч. 3. ст. 1118 ЦК України.

ЦК України встановлені умови дійсності правочинів, до яких належить наступні: умова відповідності правочину вимогам закону; правочин не повинен суперечити інтересам держави та суспільства і цілям юридичної особи; правочин повинен здійснюватися дієздатними особами, які розуміють значення своїх дій; правочин не повинен здійснюватися внаслідок помилки або обману; правочин не повинен бути мнимим або удаваним. Зазначені умови дійсності випливають із ст.ст. 48-58 ЦК України.

У випадку неналежного виконання обов'язків по обслуговуванню за договором комерційної концесії лежить, на франшизіатові. Так, наприклад, якщо мова йде про сервісне обслуговування автомобілів, і працівники франшизіата неякісно обслужили клієнта, то більша доля відповідальності припадає на франшизіата, як на безпосереднього виконавця робіт.

Питання для обговорення:

1. Дайте правову характеристику ліцензійним договорам.

2. Проаналізуйте основні види ліцензійних договорів.

3. Охарактеризуйте основні види ліцензійних платежів.

4. Проаналізуйте порядок укладення, форму і зміст ліцензійних договорів.

5. Охарактеризуйте правову природу договору франчайзингу.

Вирішіть тестові завдання.

1. Виберіть вірну відповідь. Сторонами ліцензійного договору є:

а) ліцензіар; в) роботодавець;

б) ліцензіат; г) держава.

2. Виберіть не вірну відповідь. За об'єктом щодо якого укладається договір ліцензійні договори поділяють на:

а) ліцензійні договори на винаходи, корисні моделі;

б) ліцензійні договори на промислові зразки;

в) ліцензійні договори на торгівельні марки;

г) ліцензійні договори на результати селекції.

3. Виберіть не вірну відповідь. При наявністю правової охорони (або способом охорони) об'єкта ліцензійного договору останні поділяються на:

а) патентні ліцензійні договори;

б) прості ліцензійні договори;

в) безпатентні ліцензійні договори;

4. Виберіть невірну відповідь. За умовам надання виділяються такі види ліцензійних договорів:

а) субліцензійні договори;

б) перехресні ліцензійні договори;

в) "відкриті" ліцензійні договори;

г) зворотні ліцензійні договори.

5. Виберіть не вірну відповідь. За відплатністю ліцензійні договори поділяються на дві групи:

а) відплатні ліцензійні договори;

б) безоплатні ліцензійні договори;

в) реальні договори;

г) консенсуальні дговори.

6. Виберіть вірну відповідь Договір про передачу патенту та договір про патентну ліцензію повинні бути укладені у формі:

а) будь-якій; в) простій письмовій;

б) усній; г) нотаріально посвідченій.

7. Виберіть вірну відповідь Відкрита ліцензія діє з дня публікації про надання на визначених умовах будь-якій особі використання винаходу, корисної моделі, промислового зразку на протязі:

а) 1 року; в) 5 років;

б) 3 років; г) 10 років.

8. Виберіть вірну відповідь. Ліцензійний договір повинен бути укладений у формі:

а) усній; в) простій письмовій;

б) нотаріально посвідченій; г) будь-якій.

9. Виберіть вірну відповідь Договір про передачу патенту та договір про патентну ліцензію повинні бути укладені у формі:

а) будь-якій; в) простій письмовій;

б) усній; г) нотаріально посвідченій.

10. Виберіть вірну відповідь. Ліцензійний договір про передачу права використання запису іншій особі вважається продовженим на невизначений час, якщо жодна зі сторін не повідомить письмово іншу сторону про відмову від договору до спливу цього строку не менше ніж за:

а) 10 днів; в) 1 місяць;

б) 3 місяця; г) 6 місяців.

Тема 11. Захист прав на об'єкти авторського права та суміжних прав

Ключові слова: захист прав, юрисдикційна форма захисту, неюрисдикційна форма захисту прав, цивільно-правовий захист прав інтелектуальної власності, адміністративно-правовий захист прав інтелектуальної власності, кримінально-правовий захист прав інтелектуальної власності.

1. Правовий режим захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності

Конституція України проголошує, що права й свободи людини і громадянина (розділ II) гарантує їхній належний захист судом (ст. 55). Захист справ інтелектуальної власності здійснюється у встановленому законом порядку в формах кримінального, цивільного, господарського судочинства, а також третейським і товариським судами, профспілковими або іншими громадськими організаціями та в адміністративно-процесуальному порядку.

В сучасній юридичній науці правову охорону і захист цивільних прав, в тому числі і прав інтелектуальної власності часто ототожнюють, проте це різні правові категорії.

Під охороною прав прийнято розуміти всю систему правового забезпечення тих чи інших відносин, тієї чи іншої діяльності. Це правове регулювання відносин, які складаються у процесі тієї чи іншої діяльності, починаючи від виникнення даних відносин і до їх припинення.

"Тлумачний словник української мови" ототожнює поняття "охорона" і "захист" Воєводін Л.В., посилаючись на "Словарь русского языка", також зазначає, що ці поняття в багатьох випадках збігаються, але привертає увагу і до підстав для їх розмежування: звичайно "захист" пов'язується з діяльністю, що здійснюється в разі порушення суб'єктивних прав наприклад, судовий захист. Він передбачає заходи з відновлення порушеного права (наприклад, відміну або призупинення незаконних дій і т.п.).

Поняття "охорона" означає діяльність, що забезпечує нормальну реалізацію суб'єктивних прав, причому першорядного значення набувають профілактика, попередження, недопущення можливих порушень (запобіжні заходи)". Таким чином, поняття "захист" і "охорона" практично протиставляються одне одному.

Ромовська З. В. вважає, що призначенням правової охорони є регулювання суспільних відносин на першому етапі та визначення заходів з охорони конкретного суб'єктивного права на другому етапі, а сама можливість захисту цього права і конкретне його здійснення є одним з чинників правової охорони, а правовий захист -- лише результат реалізації особою права на захист.

Шевченко Я. М. вважає, що поняття охорони включає в себе поряд із заходами економічного, політичного, ідеологічного характеру, що забезпечують нормальне регулювання суспільних відносин, попередження правопорушень, усунення причин, що їх породжують (регулятивні норми), а також і заходи, спрямовані на поновлення чи визнання прав у разі порушення чи оспорювання їх, а саме -- захист (охоронні норми).

Що ж до поняття "охорона", то слід відмітити, що охорона не припиняє свою дію в момент порушення прав, а продовжує діяти на всіх стадіях реалізації прав, в тому числі під час захисту.

Зміст охорони чітко окреслюється її функціями, основними з яких є забезпечувальна і захисна. Отже, не можна визначати охорону лише через забезпечення нормальної реалізації прав. Неможливо щось забезпечувати абстрактно, потрібні певні визначені заходи, спрямовані на примусове забезпечення прав, певне реагування на порушення порядку реалізації прав з метою його забезпечення. Відповідно, "охорона" і "захист" співвідносяться як ціле і частина, тобто захист є складовою частиною охорони.

Таким чином, охорона -- це сукупність заходів, спрямованих на забезпечення нормальної реалізації прав, а також на захист прав у випадку їх порушення або оспорювання. Об'єктивно, інститут захисту цивільних прав є самостійним правовим інститутом, що має свою сферу застосування, свій арсенал засобів правового впливу. Завданнями цього інституту можна назвати попередження порушення суб'єктивних прав, забезпечення необхідних умов їхнього здійснення, відновлення порушених прав, проте він чітко пов'язаний із інститутом охорони права власності та права інтелектуальної власності і залежний від нього.

Цивільно-правовому захистові притаманні свої специфічні методи та засоби, які істотно різняться від існуючих в інших галузях права. Безперечно, цивільне право, як і інші галузі права, має на меті виховання громадян і юридичних осіб у дусі поваги до інтелектуальної власності інших осіб, утримання від порушень прав інтелектуальної власності.

Стоякін Г. М. зазначив, що правовий захист включає в себе:

видання норм, які встановлюють права та обов'язки, визначають порядок їх здійснення та захисту і загрожують застосуванням санкцій;

діяльність суб'єктів зі здійснення своїх прав та захисту суб'єктивних прав;

попереджувальну діяльність державних та громадських організацій та діяльність з реалізації правових санкцій.

Особливістю характеристики цивільно-правового права особи на захист, - на думку Грибанова В. П., - є той факт, що захист за своїм матеріально-правовом змістом включає в себе:

по-перше, можливість уповноваженої особи використовувати дозволені законом засоби власного примусового впливу на правопорушника, захищати належне йому право власними діями фактичного порядку (самозахист цивільних прав),

по-друге, можливість застосовувати безпосередньо самою уповноваженою особою юридичних заходів оперативного впливу на правопорушника, які у літературі часто називають оперативними санкціями,

по-третє, можливість уповноваженої особи звернутися до компетентних державних чи громадських органів з вимогою примусу щодо зобов'язаної особи до конкретної поведінки.

Так, цивільноправовий захист носить компенсаційний характер. Це означає, що порушник права інтелектуальної власності зобов'язаний відповідати лише в межах завданих збитків. Розмір завданих збитків зобов'язаний довести потерпілий. Довести факт заподіяння збитків та їх розмір не так просто. Все це істотно полегшує становище порушника, він може лише заперечувати наявність тих чи інших фактів. Іншими словами, суб'єкту права інтелектуальної власності - позивачу досить важко довести справжній розмір завданих порушенням збитків. Як наслідок, порушники несуть майнову відповідальність за завдані ними збитки в розмірах, далеких від справжніх розмірів.

Представники цивільного процесуального права з цілком зрозумілих міркувань обмежують правовий захист діяльністю суду чи інших юрисдикційних органів із попередження та відновлення порушеного права

Захист прав інтелектуальної власності становить передбачену законодавством діяльність відповідних державних органів щодо визнання, поновлення прав, а також усунення перешкод, що заважають реалізації прав та законних інтересів суб'єктів права у сфері інтелектуальної власності, та здійснюється у визначеному законодавством порядку, тобто за допомоги застосування належних форм, засобів і способів захисту.

Судовий захист прав інтелектуальної власності в Україні здійснюється судами загальної юрисдикції, господарськими судами, а в сфері публічно-правових відносин - адміністративними судами.

Виникнення прав на захист, здійснення правового захисту пов'язане з наявністю певних підстав, які роблять такий захист можливим і необхідним. Право на захист пов'язане з встановленням особи правопорушника. Відсутність інформації про нього у потерпілого, не встановлення правопорушника правоохоронними органами - все це робить здійснення права на захист неможливим або малоймовірним.

Носієм права на захист є кожен учасник правовідносин, кожна заінтересована особа. Його зміст становить не лише право на подання до суду позову чи заяви (скарги), а й можливість подання зустрічного позову чи заперечення проти позову.

Особливістю вирішення спорів щодо об'єктів інтелектуальної власності полягає в тому, що позивач у спорі про інтелектуальну власність на свій вибір може звернутися за захистом не тільки до суду, а й до відповідно-го державного органу або громадської організації. Таким державним (і не тільки державним) органом може бути організація, якій підпорядкована організація-відповідач; творча спілка, членом якої є відповідач; антимонопольний орган. Такі спори найчастіше розглядаються в адміністра-тивному порядку.

Аналізуючи класифікації способів захисту цивільних прав за критерієм конкретно-цільової спрямованості Андрійцьо В. Д. вважає, що найбільш оптимальною класифікацією за таким критерієм буде наступна:

1) превентивні - тобто спрямовані на попередження порушення цивільних прав;

2) припинювальні - спрямовані на припинення порушення цивільних прав;

3) відновлювальні - направлені на відновлення порушених прав;

4) компенсаційні - спрямовані на компенсацію втрат, понесених у зв'язку з порушенням цивільних прав.

Під формою захисту розуміють комплекс внутрішньо узгоджених організаційних заходів щодо захисту суб'єкттивних прав та охоронюваних законом інтересів.

У юридичній науці захист прав інтелектуальної власності прийнято поділяти на два види -- юрисдикційний і неюрисдикційний.

Юрисдикційний спосіб захисту прав інтелектуальної власності полягає в тому, що суб'єкт права інтелектуальної власності, права якого порушено, звертається до суду або іншого державного органу за захистом. Залежно від суб'єкта який здійснює такий захист юрисдикційний захист прав інтелектуальної власності поділяється на окремі види -- адміністративно-правовий, цивільно-правовий і кримінально-правовий, господарсько-правовий.

Профілюючий юрисдикційний спосіб захисту права інтелектуальної власності здійснюється судами загальної юрисдикції і господарськими судами, а також іншими уповноваженими на це органами державного управління. Так, зокрема, в ч. 1 ст. 432 ЦК України зазначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно. На практиці існує така ситуація, що більшість спорів, що виникають стосовно авторського права, розглядають суди загальної юрисдикції, а більшість спорів щодо порушення прав промислової власності розглядається господарськими судами. До судового розгляду спорів стосовно права інтелектуальної власності можуть бути залучені і третейські суди, звичайно, за згодою сторін.

Юрисдикційна форма захисту прав поділяється на загальну і спеціальну форму здійснення захисту. Відповідно до загальної форми захист прав на об'єкти інтелектуальної власності здійснюється у судовому порядку. Спеціальною формою захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності є адміністративний порядок захисту цих прав, що здійснює-ться відповідними адміністративними інституціями. Він застосовується лише у випадках, прямо вказаних у законодавстві.

Неюрисдикційний спосіб захисту права інтелектуальної власності -- це позасудовий захист, який самостійно (але в рамках закону) здійснює особа, право якої порушено. Цей спосіб застосовують досить рідко. Особа, право якої порушено, може відмовитися від виконання деяких дій в інтересах невиправного боржника, наприклад, відмовитися внести зміни до твору, які не були передбачені в договорі, або відмовитися від виконання договору в цілому.

Цивільний кодекс України передбачає як один з неюрисдикційних способів захисту - самозахист цивільних прав. Стаття 19 ЦК України проголошує: будь-яка особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечить моральним засадам суспільства.

Способи самозахисту повинні відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідками, що спричинені цим порушенням. Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

З моменту коли особа вчинила порушення прав інтелектуальної власності виникає можливість здійснити дії по захисту прав інтелектуальної власності.

З метою однакового і правильного застосування законодавства у вирішенні спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності, Вищий господарський суд України 10 червня 2004 р. видав рекомендації "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (№ 04-5/1107).

Друга частина цих Рекомендацій включає основні способи захисту права інтелектуальної власності, визначені ч. 2 ст. 432 ЦК України. Так, суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про:

застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;

зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності;

вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності;

вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності;

застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення;

опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

2. Види порушення авторських і суміжних прав

Правопорушення - це антисуспільна дія, що завдає шкоди суспільству, суспільним відносинам або особі. Правопорушення за галузевою ознакою бувають цивільні (заподіяння шкоди особі, майну}, адміністративні (дрібне хуліганство, порушення правил дорожнього руху), дисциплінарні (прогул, запізнення на роботу). Порушення щодо об'єктів інтелектуальної власності є як правило цивільно-правові, або адміністративно-правові.

Порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності - незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо), привласнення авторства на такий об'єкт або інше умисне порушення права на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

Порушенням права інтелектуальної власності визнається вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єкта права інтелектуальної власності та їх майнові права. Порушенням визнається піратство у сфері авторського права і суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення.

До порушення права інтелектуальної власності відноситься плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. Плагіатом вважається оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору (ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", далі -- Закон про авторське право). Як бачимо, плагіатом вважатиметься як опублікування чужого твору під своїм іменем повністю, так і "переписування" фрагментів такого твору. Проте самовільне опублікування твору може вважатися порушенням авторських прав навіть у разі зазначення імені автора.

Ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають право інтелектуальної власності і суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм), фонограм, відеограм, програм мовлення визнається порушенням права інтелектуальної власності. Особа, якій відповідно до законодавства України належать майнові права на об'єкт права інтелектуальної власності та яка має підстави вважати, що під час переміщення товарів через митний кордон України порушуються чи можуть бути порушені її права на об'єкт права інтелектуальної власності, має право подати до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи заяву про сприяння захисту належних їй майнових прав на об'єкт інтелектуальної власності шляхом внесення відповідних відомостей до митного реєстру об'єктів права інтелектуальної власності. Спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи веде митний реєстр об'єктів права інтелектуальної власності на підставі заяв власників майнових прав на об'єкти авторського права і суміжних прав, прав на торговельні марки, промислові зразки та географічні зазначення. Порядок реєстрації об'єктів права інтелектуальної власності у митному реєстрі, включаючи форму заяви, перелік інформації та документів, які додаються до заяви, подання і розгляду заяви та ведення реєстру визначається Кабінетом Міністрів України. Для сприяння захисту прав інтелектуальної власності під час митного контролю товарів, що переміщуються через митний кордон України, інформація про зареєстровані у митному реєстрі об'єкти права інтелектуальної власності надсилається всім митним органам України. Після реєстрації у митному реєстрі об'єкта права інтелектуальної власності на підставі даних такого реєстру митні органи вживають заходів щодо запобігання переміщенню через митний кордон України контрафактних товарів, що можуть містити охоронювані законодавством України об'єкти авторського права і суміжних прав, прав на торговельні марки, промислові зразки та географічні зазначення.

Порушенням права інтелектуальної власності визнається також вчинення дій, що створюють загрозу порушення цього права; будь-які дії свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і суміжних прав, зокрема, виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу; підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема, в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів права інтелектуальної власності чи особи, яка здійснює таке управління; розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема, в електронній формі.

Порушення права інтелектуальної власності визнається також порушення умов договору щодо використання об'єктів цього права. Це може бути як невиконання умов договору, так і їх неналежне виконання. У зазначених договірних відносинах порушником умов договору може бути будь-яка з двох сторін - як суб'єкт права інтелектуальної власності, так і його партнер за договором. Порушенням визнається невиконання або неналежне виконання чи недотримання інших умов договору, що стосується права інтелектуальної власності. А особи, які вчиняють дії, що вище передбачені визнаються порушниками права інтелектуальної власності.

Згідно із законом порушенням авторського права і суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є:

* вчинення дій, що порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і суміжних прав;

* піратство, тобто опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

* плагіат -- оприлюднення чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;

* ввезення на митну територію України без дозволу осіб примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення;

* розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі;

* вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і суміжних прав;

* будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;

* підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління.

Юридична відповідальність за порушення прав інетелектуальної власності регулюється нормами Кримінал-льного кодексу України, Митного кодексу України, Адміністративного кодексу України, Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України, а також окремими нормативно-правовими актами.

З метою попередження скриття слідів порушення прав інтелектуальної власності законодавством передбачено досить широкий перелік засобів забезпечення позову в справах про порушення авторського права, а саме: ще до винесення рішення чи ухвали в справі суддя одноособово має право заборонити відповідачеві вчиняти до винесення рішення чи ухвали суду певні дії, а саме: виготовляти, відтворювати, продавати, здавати в майновий найм, прокат, ввозити на митну територію України примірники творів та інші, форми використання. Суддя може також заборонити транспортування або зберігання з метою введення в цивільний оборот примірників творів, в тому числі комп'ютерних програм та баз даних, а також записаних виконань, володіння ними. Такі способи забезпечення позовів можуть бути вжиті, якщо є підстави вважати зазначені об'єкти контрафактними, а відповідача -- порушником авторського права.

Авторське право належить до прав, захист яких гарантується Конституцією України. Стаття 54 Конституції України стверджує Громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.

В останні десятиліття починає зростати актуальність посилення захисту авторського права. Це зумовлюється двома основними факторами. Перший полягає в тому, що інтенсивно зростає вартість об'єктів авторського права і суміжних прав, неправомірним відтворенням яких можна одержати значні доходи. Другий фактор зумовлений появою нових технологій відтворення і використання охоронюваних законом об'єктів. Особливо привабливим стає неправомірне відтворення і використання зазначених об'єктів. Ця проблема ускладнюється тим, що такі неправомірні дії часто залишаються поза контролем відповідних органів. Великі прибутки, одержувані від неправомірного відтворення і використання об'єктів авторських, шляхом хабарництва тощо сприяють уникненню державного контролю за зазначеними процесами.

Порушення прав автора можуть бути пов'язані з порушенням його майнових інтересів або тільки особистих прав. Наприклад, випуск у З світ твору без імені автора, зі змінами, самовільно внесени-1 ми видавництвом, постановки драматичного твору зі змінами без схвалення автора, перекручення твору -- все це порушення особистих прав без матеріальної шкоди. У таких і випадках автор має право вимагати здійснення заходів, не обхідних для задоволення його порушених інтересів. Однак дуже часто порушення особистих прав автора завдає йому також майнових збитків (наприклад, використання промислового зразка без дозволу автора і без виплати 1 йому винагороди). Ввезення на митну територію України виробів (товарів), в яких використано об'єкти права інтелектуальної власності, захищеного на території України, без дозволу суб'єктів права інтелектуальної власності, є порушенням цього права незалежно від того, чи ці об'єкти захищалися або захищатимуться в країнах їх походження. Захист особистих немайнових і майнових прав суб'єктів авторського права або суміжних прав передбачений цивільним, адміністративним і кримінальним законодавством.

3. Захист авторських і суміжних прав

Найбільш результативною і найчастіше, звичайно, застосовуються цивільно-правові засоби захисту авторського права і суміжних прав.

Російські цивілісти Сергеев А. П. та Толстой Ю. К. вважають, що неюрисдикційна форма захисту охоплюює собою дії громадян і організацій по захисту авторського права і суміжних прав, котрі здійснюються ним самостійно, без звернення за допомогою до державних чи інших компетентних органів. В досліджувальній області спектр неюрисдикційних засобів достатньо вузький, і по суті зводиться до можливості відмови здійснювати конкретні дії в інтересах невиправного контрагента, наприклад, відмовитись від внесення в твір змін і доповнень, які не передбачені авторським договором чи виконання договору в цілому, наприклад у випадку його недійсності.

При порушенні авторського права і суміжних прав потерпілий має право: вимагати визнання та поновлення своїх прав; звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав або припинення дій, що порушують авторське право чи створюють загрозу їх порушення; подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; подавати позови про відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій; вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права, призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України; брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виготовленням примірників творів, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторського права, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права та судові рішення щодо цих порушень; вимагати від осіб, які порушують авторське право позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів, а також засобів обходу технічних засобів захисту та про канали їх розповсюдження; вимагати вжити інших передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом авторського права та суміжних прав.

Якщо існують достатні підстави визнати вчинені дії порушника авторського права кримінальними, то орган дізнання, слідства або суд зобов'язані вжити заходів щодо забезпечення розшуку примірників творів (в тому числі комп'ютерних програм та баз даних), стосовно яких припускається їх контрафактність, а також щодо накладення арешту на них і засоби обходу технічних засобів захисту. Розшуку та накладенню арешту підлягають матеріали й обладнання, призначені для виготовлення й відтворення зазначених об'єктів, документи, рахунки та інші предмети, що можуть бути доказом вчинення протиправних дій. В екстремальних ситуаціях суд або суддя одноособово мають право (за заявою заявника) застосувати тимчасові заходи до пред'явлення позову або до початку розгляду справи за участю іншої сторони відповідача.

Використання об'єктів права інтелектуальної власності без договору з особою, що має авторське право і суміжні права, а також недотримання умов використання цих об'єктів, порушення особистих немайнових і майнових прав особи, яка має авторське право чи суміжні права, надає їй право звертатися до суду з позовом про порушене право.

Якщо буде доведено, що авторське право або суміжні права особи порушено, суд має право постановити рішення чи ухвалу про: відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування; відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і суміжних прав; стягнення із порушника авторського права і суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 тис. мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу; заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав; вимагати від осіб, які порушують авторське право і суміжні права позивача, інформацію про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів та об'єктів суміжних прав, засобів обходу технічних засобів та про канали розповсюдження.

Об'єкти, які мають правову охорону повинні використовуватись виключно із згоди автора. Проте, є окремі випадки вільного використання творів без згоди автора. Так, на думку Чуріти А.В., закон дає можливість вільного використання творів без згоди автора у наступних випадках, а саме:

першу групу вільного використання творів становлять випадки обмеження майнових прав автора, які загалом відбивають можливі варіанти використання твору без згоди автора, але з обов'язковим зазначенням його імені та джерела запозичення, і мають своєю метою забезпечити вільний доступ населення до творів літератури, науки та мистецтва. Під джерелом запозичення в цьому разі розуміється або сама назва твору, або точна вказівка на час та місце оприлюднення чи опублікування даного твору. Відповідно до ст. 21 Закону "Про авторське право і суміжні права" без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, допускається: використання цитат (коротких уривків) з опублікованих творів в обсязі, виправданому поставленою метою, зокрема цитування статей з газет і журналів у формі оглядів преси, якщо воно зумовлено критичним, полемічним, науковим або інформаційним характером твору, до якого цитати включаються; вільне використання цитат у формі коротких уривків з виступів і творів, включених до фонограми (відеограми) або програми мовлення (п. 1 ст. 21 Закону "Про авторське право і суміжні права" );

другим випадком використання твору без згоди автора, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, Закон "Про авторське право і суміжні права" називає використання літературних і художніх творів в обсязі, виправданому поставленою метою, як ілюстрацій у виданнях, передачах мовлення, звукозаписах чи відеозаписах навчального характеру (п. 2 ст. 21 Закону "Про авторське право і суміжні права"). Вільне використання творів у цьому разі зумовлюється спеціальною метою - навчання. Твором навчального характеру визнається твір, який містить навчальний матеріал, в якому описуються знання та навички, що підлягають засвоєнню, а також способи і методи їх формування. Способами використання у цьому разі виступають відтворення, розповсюдження, публічне сповіщення;

третім випадком використання твору без згоди автора в межах першої групи вільного використання є відтворення у пресі, публічне виконання чи публічне сповіщення попередньо опублікованих у газетах або журналах статей з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань чи публічно сповіщених творів такого ж самого характеру у випадках, коли право на таке відтворення, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення спеціально не заборонено автором (п. 3 ст. 21 Закону "Про авторське право і суміжні права").