Гарантії прав і свобод людини при їх обмеженні у кримінальному провадженні

Крім того, до гарантій слід віднести положення ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 318, ч. 3 ст. 331, частин 4, 5 ст. 333, ст. 335, частин 1, 3 ст. 337, ч. 1 ст. 349, частин 6, 7 ст. 364, ст. 365 КПК України, у яких визначено строки й порядок судового розгляду, порядок ознайомлення сторони захисту з матеріалами сторони обвинувачення, правила обрання, скасування або зміни запобіжного заходу в суді, чітко регламентовано порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження, підстави зупинення судового провадження, правила визначення меж судового розгляду, правила визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, а також правила надання останнього слова обвинуваченому. Й, звичайно, основною, на нашу думку, гарантією в процесі судового розгляду, є право обвинуваченого звертатися зі скаргами до вищестоящих судів.

Висновки до розділу 1

1. Проведено аналіз основних етапів розвитку гарантій прав і свобод людини. Доведено, що уявлення про права і свободи людини та громадянина і їх гарантії пройшли довгий історичний шлях, витоками якого стали релігійні, філософські, теоретичні уявлення про людину та її відносини з оточуючим світом, походження держави і права. У процесі еволюції гарантій прав і свобод людини та громадянина визначною і принциповою ідеєю гарантування задекларованих прав є встановлення відповідальності за порушення нормативних приписів. У подальшому до інституту відповідальності та гарантування передбачуваних прав і свобод людини приєднуються засади права, які від найдавніших часів і до сьогодні є основними, найпоширенішими гарантіями дотримання прав і свобод людини та громадянина. Сучасному суспільству притаманне явище встановлення, так званих, похідних прав, які спрямовані на гарантування первинних.

2. Доведено, що до предмету кримінальних процесуальних гарантій, який включаються такі його елементи: права особи, її законні інтереси, обов'язки (що динамічно пов'язані з діяльністю суб'єктів кримінального провадження), відповідальність за невиконання або ж неналежне виконання покладених обов'язків та процесуальна форма.

3. Проведено співвідношення таких категорій «гарантія прав і свобод» та «механізм реалізації прав і свобод». Дисертант дійшов логічного висновку, що вказані категорії недоцільно розділяти, а слід аналізувати та вивчати в єдності та взаємодії.

4. Значення гарантій в кримінальному провадженні полягає в дотриманні прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого.

5. Запропоновано комплексне визначення терміна кримінальних процесуальних гарантій. Отже, кримінальні процесуальні гарантії прав та свобод підозрюваного, обвинуваченого - це чітко регламентовані законодавством засоби, методи та способи, за допомогою яких утілюються в життя, охороняються від посягань, а у випадку правопорушень відновлюються гарантовані внутрішнім національним законодавством та міжнародними актами права та свободи особи.

6. З'ясовано, що всі кримінальні процесуальні гарантії є правовими галузевими. Запропоновано класифікувати їх наступним чином: засади кримінального провадження; гарантії прав та свобод при застосуванні запобіжних заходів; гарантії прав та свобод при застосуванні заходів забезпечення; гарантії прав та свобод при проведенні С(Р)Д; гарантії прав та свобод при проведенні НС(Р)Д; гарантії прав та свобод обвинуваченого під час судового провадження.

РОЗДІЛ 2. ОБМЕЖЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

2.1 Теоретичне обґрунтування і законодавче врегулювання обмеження конституційних прав і свобод підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні

Питання дотримання та захисту прав і свобод людини набувають першочергового значення не лише для кожної держави окремо, а й для наддержавних утворень, таких як, наприклад, Європейський Союз. Разом з тим права і свободи не можуть бути безмежними, адже з одного боку постають інтереси окремої людини, а з іншого - суспільства, держави та її органи. Що ж стосується прав і свобод у площині кримінального права та процесу, звичайно, без обмежень зазначених цінностей не обійтися.

Так, А. Ю. Моздаков щодо цього питання зазначив: «…безпека - складне соціальне явище, яке суперечливим чином відображає відносини різних соціальних суб'єктів. Нерідко одні з них прагнуть забезпечити свою безпеку за рахунок інших, або у своїй діяльності не приймають до уваги інтереси інших соціальних груп і їх потребу в безпеці. Мову в такому разі слід вести про своєрідний «соціальний егоїзм», який якщо і був відносно терпимий в попередні епохи, то в епоху наростаючої глобалізації сам починає бути серйозною загрозою. Звідси необхідність розрізняти загальне, соціально-значуще уявлення про безпеку і уявлення, обумовлені суб'єктивними позиціями, неоднозначними оцінками і перевагами[137, c. 102]».

На початку 2000-х років питанню обмеження основних прав і свобод почали активно приділяти увагу науковці в правознавчій літературі. Зокрема, у роботах Г. А. Арутюняна, О. В. Должикова, В. А. Коннова, А. В. Малько, В. В. Назарова, С. В. Пчелінцева, М. Селівона, М. І. Шаклеїна та ін. висвітлюється низка проблемних питань, пов'язаних із обмеженням прав та свобод людини в кримінальному провадженні.

Ми пропонуємо вивчити історичний шлях допустимості обмеження прав та свобод, а також документи, у яких закріплено такі обмеження.

Після Другої світової війни можливість обмеження прав уперше проголошено в регіональному документі - Американській декларації прав та обов'язків людини від 2 травня 1948 р. Так, у XXVIII ст. установлено можливість обмежувати права кожної людини правами інших осіб, безпекою всіх, вимогами добробуту й досягненнями демократії [4]. На глобальному рівні можливість обмеження прав людини (право на дерогацію) уперше проголошено Загальною декларацією прав людини від 10 грудня 1948 р. Статтею 29 цього документа передбачено, що: «…при здійсненні своїх прав і свобод людина має піддаватися тільки тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання й поваги прав і свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві [67]». Проте недоліком обох декларацій стало те, що в них, по-перше, не вказувалися конкретні права людини, які могли обмежуватися або обмеженню не підлягали, по-друге, - не визначалися права, які не мали загальнообов'язкового для держави характеру, що суттєво зменшувало їх регулятивну роль.

Загальнообов'язкового, нормативного значення приписи щодо можливості дерогації вперше набули в документі знов-таки регіонального рівня [211, с. 508], а саме - КЗПЛ 1950 р. [89]. У документах глобального масштабу обмеження прав людини юридично було закріплено лише в 1966 р. у Міжнародних пактах про права: Пакті про громадянські й політичні права [133] та Пакті про економічні, соціальні й культурні права [134].

А. Є. Стрекалов зазначив, що в міжнародно-правових документах, які передбачають можливість обмеження прав людини, використовується кілька термінів, що відображають дане явище. Наприклад, у Загальній декларації прав людини 1948 р. (п. 2 ст. 29), Пакті про економічні, соціальні й культурні права 1966 р. (ст. 4), Документі Копенгагенської наради Конференції з людського виміру НБСЄ 1990 р. (ст. 24) [61] уживається термін «обмеження»; у Міжнародному пакті про громадські і політичні права 1966 р. (ст. 4) - термін «відступ від своїх зобов'язань», в Американській конвенції про права людини (ст. 27) - термін «призупинення гарантій», а в КЗПЛ 1950 р. уживаються на рівних два терміни - «обмеження» (ст. 8-11, 18) і «відступ від своїх зобов'язань» (ст. 15).

Користування правами людини не повинно обмежуватися. Проте, коли існує така потреба, слід чітко обґрунтувати, конкретні межі запровадження обмежень прав, довести мету можливих відступів від тих прав, що захищені міжнародними угодами. З одного боку, це дозволяє державі, посилаючись на дію відповідних міжнародно-правових норм, запроваджувати вимушені обмеження на користування певними правами, а з іншого - захищає громадян від свавільних дій держави щодо обмеження їх прав [211, c. 509].

Отже, бачимо, що обмеження запроваджено майже одразу із законодавчим закріпленням прав та свобод людини. Проте в Загальній декларації прав людини зазначається, що обмеження можуть бути застосовані лише з певною, чітко встановленою метою.

Застосовуючи обмеження в кримінальному провадженні, найбільше, на нашу думку, зачіпається право на особисту недоторканність, яке належить до групи основних прав людини. Вітчизняна правова система містить широкий спектр правового регулювання відносин щодо здійснення та захисту цього права. Так, право на особисту недоторканність яскраво демонструє взаємозалежність публічних та приватних інтересів у праві.

Зокрема, у ст. 12 Загальної декларації прав людини зазначається про неприпустимість свавільного втручання держави та інших громадян в особисте та сімейне життя громадянина, а також те, що кожна людина має право на захист з боку закону від такого втручання або таких посягань [67]. Статтею 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права встановлено право людини на свободу та особисту недоторканність [133], а в статтях 3 та 5 КЗПЛ визначено елементи права особи на свободу та особисту недоторканність. Право бути вільним від тортур і нелюдського поводження є також основними правами людини, оскільки вони пов'язані з особистою недоторканністю і людською гідністю індивіда [89].

Такі елементи права, як заборона тортур, нелюдського поводження, що принижує гідність, заборона видачі або виселення (депортації) та дискримінації охоплюються поняттям права на фізичну недоторканність.

Зрозуміло, що конструювання моделі внутрішнього змісту права на особисту недоторканність ускладнюється особливостями, що можуть виникнути в процесі правозастосування в конкретних життєвих ситуаціях, а це не позбавляє необхідності поглибленої деталізації змісту окремого права [174, c. 409, 410].

Право на особисту недоторканність конкретизується в тій чи іншій галузі права з урахуванням специфіки предмета правового регулювання такої конкретної галузі. Саме з урахуванням специфіки кожної з галузей права визначається конкретний обсяг правомочностей, які належать до змісту права на особисту недоторканність.

Зокрема, у ст. 29 Конституції України визначено, що «…кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність: ніхто не може бути заарештований або утримуватись під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, установленому законом [91]». Крім того, у розділах 3 (Злочини проти волі, честі та гідності особи) та 4 (Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи) особливої частини КК України встановлено конкретні склади злочинів, загальним об'єктом посягання у яких виступає особиста недоторканність: незаконне позбавлення волі або викрадення дитини, захоплення заручників, підміна дитини, торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передавання людини, експлуатація дітей, незаконне поміщення в психіатричний заклад, зґвалтування [99].

Таким чином, на основі новітніх ідей тлумачення змісту права на особисту недоторканність побудовано принципи функціонування сучасного громадянського суспільства, у якому відносини між державою та особистістю ґрунтуються на засадах рівності та індивідуалізму. Найвиразніше ця ідея відображена в догмах загального права. Охорона приватного життя громадян, свободи людини від неправомірного та надмірного втручання (докучання) держави у сфері приватного життя була об'єднана в американській юриспруденції в концепцію «прайвесі». У ній знайшли відповідне відображення принципи індивідуалізму та інші загальнодемократичні ідеали. Перше чітке формулювання змісту поняття «прайвесі» датується 1890 роком, як право надати людині спокій. Цей термін увійшов у політико-правовий лексикон і визначив усі аспекти приватного життя (інтимний світ, сферу особистих стосунків, недоторканність приватного листування, щоденників, свободу думки та релігійних переконань) [174, c. 410].

Загалом міжнародно-правовий досвід сприяє виробленню науково-теоретичних позицій тлумачення права на особисту недоторканність. І. Л. Петрухін у своїх наукових працях надає тлумачення праву на свободу та особисту недоторканність та розглядає його через призму заборон порушувати:

1) фізичну недоторканність особистості (охорона життя, здоров'я, тілесна недоторканність, статева свобода);

2) моральну недоторканність (захист честі, гідності);

3) психологічну недоторканність (заборона телевізійних сеансів зцілення із застосуванням гіпнозу, застосування методів лікування, які викликають незворотні наслідки для психіки душевнохворих, застосування заборонених методів упливу на психіку під час проведення допитів);

4) індивідуальну свободу та особисту безпеку, зокрема при затриманнях та арештах [158, c. 197].

Таким чином, право на особисту недоторканність як суб'єктивне право являє собою діалектичну єдність наступних елементів.

По-перше, це можливість особи бути захищеною від будь-яких незаконних обмежень її індивідуальної свободи, фізичної та психічної недоторканності. Індивідуальна свобода дає можливість діяти відповідно до своїх інтересів і уявлень, створює умови для здійснення власного, індивідуального вибору, володіє максимальною кількістю можливостей для задоволення потреб розвитку і самовираження особистості. Механізм реалізації індивідуальної свободи соціуму виявляється в тому, наскільки різноманітно інтерпретується індивідуальність як у межах окремої особистості, так і суспільства загалом.

Фізична недоторканність особи - це гарантована законом заборона посягань на життя, здоров'я, тілесну недоторканність та статеву свободу фізичної особи, забезпечується низкою інших особистих немайнових прав, зокрема, правом на життя (ст. 281 ЦК України), правом на охорону здоров'я (ст. 283 ЦК України), правом на медичну допомогу (ст. 284 ЦК України), правом на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 293 ЦК України) тощо. Забезпечення даного права полягає також в обов'язковості отримання згоди фізичної особи на будь-яку медичну допомогу (ст. 284 ЦК України) [278]. Психічна недоторканність фізичної особи забезпечується неможливістю посягати на нормальний перебіг психічних процесів, до яких, прикладом, можна віднести заборону на проведення, без спеціального дозволу Міністерства охорони здоров'я України, розрахованих на масову аудиторію лікувальних сеансів та інших аналогічних заходів з використанням гіпнозу та інших методів психічного або біоенергетичного впливу (ст. 32 Основ законодавства про охорону здоров'я) [156].

По-друге, можливість безперешкодно користуватися свободою від неправомірних посягань на особисту недоторканність.

По-третє, можливість вимагати від інших осіб не порушувати її недоторканність.

По-четверте, до змісту особистої недоторканності включається можливість користуватися правом державного захисту в разі виникнення посягань на останню, що забезпечується діяльністю правоохоронних та судових органів держави [51, c. 100, 101].

Кримінальне процесуальне законодавство втілює засади, які ми розкривали вище. Нагадаємо, застосування будь-яких обмежень можливе лише в певних межах та з конкретною метою.

Так, кожний, кого затримано через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення чи інакше позбавлено свободи, має бути в найкоротший строк доставлений до слідчого судді для вирішення питання про законність та обґрунтованість його затримання, іншого позбавлення свободи та подальшого тримання. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивоване судове рішення про тримання під вартою. Про затримання особи, узяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб, а також про її місце перебування повинно бути негайно повідомлено її близьким родичам, членам сім'ї чи іншим особам за вибором цієї особи в порядку, передбаченому КПК України. Фактично відтворено вимогу про те, що кожен, хто понад строк, передбачений КПК України, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений. Затримання особи, узяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого КПК України, тягне за собою відповідальність, установлену законом [103].

На думку О. І. Хараберюш, термін «обмеження свободи» має охоплювати не лише взяття під варту, а й будь-яке інше обмеження громадянина в правах на переміщення, наприклад, домашній арешт, спостереження за його переміщенням за допомогою датчиків, зовнішнє спостереження за територією переміщення за допомогою технічних засобів тощо. В усіх перерахованих випадках, на думку науковця, має місце позбавлення волі, тільки не в явній формі. Наприклад, домашній арешт може контролюватися технічними засобами або встановленими в приміщенні, які реагують на відсутність «об'єкта» або контролюють периметр приміщення і реагують на спроби його перетинання.

Необхідно зазначити, що радіомаяк, установлюваний суб'єкту, за яким встановлено спостереження, переміщення якого підлягає контролю з метою забезпечення потреб кримінального судочинства, уже застосовується в США і дозволяє стежити за його віддаленням від визначеного місця на задану відстань.

Зовнішнє спостереження за суб'єктом можливо, наприклад, з використанням GPS-обладнання, що дозволяє реєструвати переміщення особи, оснащеного персональним GPS-модулем з можливістю передачі інформації про його місцезнаходження у відповідну службу. Контроль за периметром давно використовується в системах охоронно-пожежної сигналізації і взагалі не представляє ніякої технічної проблеми. Усі перераховані способи обмеження свободи особи з технічного погляду є цілком реалізованими, і хоча в даний час на практиці застосовується лише один з них, перспективи є цілком очевидними [275, c. 178].

Питання обмежень прав і свобод у кримінальному провадженні найбільше виникають під час здійснення ОРД та при проведенні НС(Р)Д, коли мають місце обмеження конституційних прав та свобод людини. Обмеження, як правомірне та обґрунтоване вторгнення, посягає на недоторканність особи, впливає на свідомість і вчинки людини, порушує цілісність прав особистості. Зазначене дозволяє дійти висновку, що й обмеження прав і свобод як правомірне вторгнення в особисте життя людини вимагає особливого режиму: дотримання умов, наявність підстав, передбачених законом, наявність механізму судового контролю, прокурорського нагляду, відомчого контролю за законністю й обґрунтованістю обмежень, а також надання особі, права і свободи якої обмежені, права на судовий захист. Так, у межах ОРД за наявності відповідних умов відбувається обмеження прав і свобод громадян, яке за абстрактно-формальної оцінки може вважатися порушенням цих прав і свобод. Саме ця специфічна ознака ОРД зумовлює потребу в її чіткому законодавчому регулюванні та створенні відповідних гарантій з метою недопущення протиправного звуження чи ігнорування інтересів осіб, які опинилися у сфері протидії злочинності.

Разом з тим аналіз проведеного дисертантом анкетування засуджених показав, що 86,6 %, а саме 13 з 15 опитаних засуджених, не визнають порушення своїх прав. Проте опитані прокурори та слідчі стверджують, що все ж таки кримінальному провадженню притаманні порушення прав і свобод особи, залученої до кримінального провадження слідчими, зокрема, 29 (44,6 %) з опитаних прокурорів та 28 (63,6 %) слідчих визнають наявність порушень, 18 (27,7 %) прокурорів та 12 (27,3%) слідчих зазначають, що порушення відбуваються досить часто, 3 (4,6 %) прокурорів та 1 (2,3%) слідчий відзначають, що порушення простежуються дуже рідко та лише 15 (23,1%) прокурорів та 3 (6,8%) слідчі стверджують, що права та свободи підозрюваного, обвинуваченого в процесі реалізації С(Р)Д, НС(Р)Д не порушуються. У свою чергу, якщо мають місце порушення, то виокремлюють такі причини даного явища, як: непрофесійність слідчих, прокурорів (37 прокурорів, 17 слідчих), непрофесійність адвокатів (22 прокурори, 20 слідчих), обмеженість досудового розслідування в часі (6 прокурорів, 7 слідчих).

При формальній оцінці ОРД, діяльність слідчого (С(Р)Д та НС(Р)Д) можуть бути визнані порушенням прав і свобод людини. Насправді такого порушення немає і, в принципі, бути не може, оскільки закон, дозволяючи проведення оперативно-розшукових заходів, установлює в цій частині обмеження прав і свобод громадян. ОРД проводиться в умовах і межах законодавчого обмеження прав і свобод громадян. Отже, ніякого їх порушення не відбувається. Йдеться про достатність підстав ОРД, але це чинник оціночний, з усіма наслідками, які звідси витікають.

Водночас необхідно з неабиякою обережністю вирішувати питання щодо проведення оперативно-розшукових заходів за умов відсутності стовідсоткової впевненості в причетності особи до вчинення злочину, оскільки є ризик заподіяння їй моральної шкоди або іншого збитку. Проте слід розуміти, що невиправдана перестраховка може призвести до невстановлення злочинця і, як результат, будуть порушені не гіпотетичні, а реальні права і свободи іншої особи [300, c. 423, 425].

О. М. Бандурка слушно зауважив, що сьогодні завдяки засобам масової інформації та правовому вихованню обізнаність населення і злочинців, зокрема про форми і методи ОРД, ускладнюють роботу оперативного працівника, який щоразу, розкриваючи новий злочин, має шукати нові шляхи проникнення в його таємницю. Немає двох однакових злочинів і не може бути однакових процесів їх розкриття. У кожному злочині є свої потерпілі й обвинувачені, властиві саме цьому злочину деталі його вчинення, матеріальна і моральна шкода. Отже, кожний злочин потребує своєї технології розкриття і розслідування його обставин, індивідуальних оперативно-розшукових заходів, спрямованих на збирання інформації, установлення істини з конкретного факту правопорушення [11, c. 15].

Таким чином, у процесі проведення ОРД, особливо під час розкриття і розслідування злочинів, пов'язаних з організованою злочинністю, виникає питання про можливості і межі застосування спеціальних сил, засобів і методів, які мають у своєму розпорядженні органи дізнання для вирішення оперативно-тактичних завдань, що за певних випадків спричиняє обмеження конституційних прав окремих осіб. У зв'язку з цим законодавець у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» наділив органи, що здійснюють ОРД переліком прав для виконання завдань такої діяльності [168].

Свого часу В.В. Назаров зазначив, що під час проведення оперативно-розшукових заходів, виключно з дозволу суду, уповноважені оперативні підрозділи мають право проводити оперативно-розшукові заходи, пов'язані з обмеженням прав і свобод людини, а саме:

- негласне проникнення та обстеження житла чи іншого володіння особи, підприємства, установи, організації;

- зняття інформації з технічних каналів зв'язку з розкриттям змісту повідомлень;

- контроль за телефонними розмовами;

- контроль за листуванням, телеграфною та іншою кореспонденцією [147, c. 69].

Щодо НС(Р)Д, у процесі реалізації яких так само обмежуються права підозрюваного, обвинуваченого, за походженням вони є оперативно-розшуковими заходами, в основу яких покладено передбачену законодавством з використанням специфічних методів та засобів послідовність процесуальних дій уповноважених суб'єктів, спрямованих на виявлення, розкриття та припинення протиправних посягань. Основним функціональним призначенням НС(Р)Д є забезпечення оптимальних шляхів використання в кримінальному провадженні інформації, отриманої з використанням негласних сил, засобів та методів ОРД [190, c. 16].

Проведене анкетування 22 слідчих суддів місцевих загальних судів Одеської, Херсонської та Харківської областей ще раз довело, що саме під час проведення НС(Р)Д найбільшого обмеження зазнають права та свободи підозрюваного, обвинуваченого. Так, на питання «під час проведення яких процесуальних дій, права і свободи підозрюваного потребують найбільшого захисту?» 18 слідчих суддів відповіли, що саме під час реалізації НС(Р)Д, ще 3 зазначили, що під час заходів забезпечення кримінального провадження і лише 1 слідчий суддя обрав варіант «під час проведення С(Р)Д» (додаток А).

Під час досудового розслідування кримінальних проваджень тимчасове обмеження конституційних прав особи може мати місце лише у виняткових випадках, тільки на законних підставах та у встановленому для цього вимогами КПК України судовому порядку. Такі вимоги стосуються і випадків тимчасового обмеження прав особи під час здійснення негласних процесуальних дій. Законодавча вимога щодо обов'язкового інформування особи, стосовно якої проводилися НС(Р)Д, та її захисника про факт тимчасового обмеження конституційних прав особи спрямована на захист законних інтересів зазначеної вище особи. Ознайомлення з таким фактом дає підстави для своєчасного звернення особи з вимогою про відновлення тимчасово порушених її прав і свобод. Водночас розкриття відомостей про осіб, які брали участь у проведенні негласних процесуальних дій та використаних для цього правоохоронними органами сил і методів, не повідомляються захисникам та особам, права яких були тимчасово обмежені [83, c. 84].

Здійснення ОРД на основі сукупності конституційних прав людини і принципів ОРД дає змогу вибудувати баланс між оперативною потребою та правами людини. Вирішення завдань ОРД, якими б важливими вони не були, не повинно негативно впливати на життя конкретних осіб.

Концептуально узагальнюючи умови допустимості прав і свобод людини, а також ураховуючи практику ЄСПЛ, КСУ та конституційні суди низки інших держав доречно взяти до уваги кілька принципових моментів.

По-перше, зміст та обсяг обмежень конституційних прав мають визначатися за принципом необхідності й пропорційності. В іншому разі обмеження цілком правомірно можуть бути застосовані за умови їх обґрунтованості й виправданості.

По-друге, такі обмеження має бути спрямовано на досягнення правового балансу в суспільстві, оскільки всі суб'єкти права (відповідно до самої ідеї демократії) є конституційно рівними один одному. Водночас шлях до правової держави передбачає не встановлення пріоритетності одних інтересів перед іншими, а з'ясування дійсного співвідношення інтересів у рамках соціуму.

По-третє, ці обмеження не можуть бути нормативною підставою для регулювання, яке б загрожувало суті того чи іншого права людини і нівелювало його реальний зміст.

По-четверте, обмеження суб'єктивних прав і свобод можуть виправдовуватися публічними (суспільними або державними) інтересами лише за умови їх відповідності цілям захисту конституційно значимих цінностей, орієнтованих насамперед на забезпечення якомога ширших можливостей подальшої реалізації прав і свобод.

По-п'яте, з метою попередження неправомірного обмеження прав і свобод людини в конкретній правозастосовній ситуації, норма, що припускає таке обмеження, повинна бути достатньою мірою визначена, щоб не допускати неоднозначного тлумачення встановлених обмежень і довільного їх застосування [135, c. 162, 163].

С. М. Смоков пропонує умовну класифікацію обмежень конституційних прав за видовою належністю через призму заходів забезпечення кримінального провадження.

Так, до першої групи науковець відносить заходи, які обмежують суспільне і приватне життя громадян, відносячи до них такі, як: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик, привід; тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасовий доступ до речей і документів. С. М. Смоков об'єднав в одну групу суспільні і приватні права громадян, які обмежуються, оскільки між ними важко провести межу, де обмежуються права суспільні, а де приватні. Виклик слідчим, прокурором, судовий виклик, привід можуть бути здійснені як під час перебування особи на своєму робочому місці, тобто обмежується її право на суспільне життя, так і під час її перебування вдома біля телевізора, тобто порушується її приватне життя [191, c. 629].

До другої групи науковець відносить заходи, що обмежують майнові права громадян, а саме: накладення грошового стягнення; тимчасове вилучення майна; арешт майна. У разі застосування цих заходів обмежуються конституційні права громадян розпоряджатися вільно своїм майном, витрачаючи на власний розсуд зароблені кошти.

До третьої групи належать заходи, які обмежують свободу пересування громадян: особисте зобов'язання; домашній арешт; особиста порука; застава.

До четвертої групу науковець включає заходи, які обмежують особисту свободу громадян: затримання та тримання під вартою. Зазначені заходи обмежують громадянина в можливості самостійно пересуватися, ізолюють його від суспільства, вони виступають найсуворішими з усіх заходів, що забезпечують кримінальне провадження [191, c. 630, 631].

На думку В. Г. Гончаренка, затримання не може бути віднесено до категорії С(Р)Д, оскільки здійснюється виключно з метою забезпечення приводу, до внесення відомостей про правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), а слідчі дії можуть проводитися лише після виконання зазначеної процесуальної дії (можливість проведення в невідкладних випадках слідчого огляду до внесення відомостей до ЄРДР як екстраординарна дія не спростовує висловленого твердження) [46, c. 12].

В. В. Назаров принципами обмежень конституційних прав у кримінальному процесі України вважає: 1) законність (обмеження основних прав допускається виключно на основі закону, при цьому в законі має бути визначено засоби та інструменти можливого обмеження прав людини); 2) легітимність (правовою основою обмеження прав людини є загальне визнання його суспільної необхідності, існування нагальної потреби визначення меж здійснення суб'єктивного права з урахуванням інтересів інших осіб. Гарантією загального визнання необхідності обмеження є вільне обговорення наслідків, що випливають з обмеження суб'єктивного права. Важливим є визначення такого обмеження, яке б не створювало надмірних обмежень у його здійсненні); 3) ясність, чіткість і визначеність (формулювання процесуального порядку: обмеження прав повинно бути зрозумілим як для громадянина, так і для посадової особи); 4) цілеобумовленість (конкретно поставлена ціль на підставі ч. 2 ст. 64 Конституції України); 5) сумірність (співвідноситься мета і результат: обмеження не може бути більш суворим, ніж це необхідно; має існувати баланс між конституційно гарантованими правами індивіда і суспільним інтересом (правопорядком) або правами інших людей); 6) винятковий і тимчасовий характер [145, c. 114, 115].

О. І. Андрєєва стверджує, що межі допустимого обмеження прав особи в кримінальному процесі визначаються умовами і критеріями такого обмеження, які взаємопов'язані між собою. Умовами обмеження прав особи є: законність обмеження прав і правова визначеність положень закону, що обмежують права особи; наявність установленої процедури обмеження та відповідність її міжнародним стандартам у галузі захисту прав людини; існування закріпленого в законі механізму реалізації прав; наявність у законі гарантій дотримання прав (у тому числі ефективних способів охорони та захисту порушеного права, а саме: можливість застосування обмеження за рішенням суду, можливість оскаржити обмеження в суді, дієвий періодичний контроль за необхідністю продовження обмеження і процедура скасування обмеження). Критеріями, що визначають ступінь обмеження прав особи в кримінальному процесі, є: збереження сутнісного змісту права; обґрунтованість обмеження прав; співмірність обмеження прав; сумісність з іншими правами [6, c. 11].

Яскравим показником того, як застосовуються обмеження в кримінальному провадженні, є аналіз стану здійснення судочинства у І півріччі 2016 р. Так, найбільша кількість клопотань, пов'язаних з обмеженням прав та свобод, що надходять до слідчого судді під час досудового розслідування, є клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - 14,9 тис., з яких задоволено 8,5 тис. або 57 % від кількості розглянутих (без повернутих) [5]. Бачимо, що статистика, на нашу думку, втішна з огляду на те, що майже половину поданих клопотань слідчий суддя не задовольняє. Друге місце за кількістю посідають клопотання про застосування особистого зобов'язання - 5,7 тис., з яких задоволено 5,5 тис. (95,4 %); про застосування особистої поруки - 54, задоволено 46 (85,2 %); про застосування домашнього арешту - 4,3 тис., задоволено 3,9 тис. (90,7 %); про застосування застави - 195, задоволено 133 (68,2 %). Застосовано заходи забезпечення кримінального провадження під час судового розгляду у 2,6 тис. справ, у тому числі запобіжний захід тримання під вартою обрано у 669 справах [5].

Разом з тим надзвичайно велика кількість звернень до Європейського Суду з прав людини підозрюваних та обвинувачених з оспорювання тих чи інших методів та механізмів, застосованих стосовно них під час кримінального провадження, є доказом неналежного поводження і порушення прав та свобод підозрюваного та обвинуваченого.

Так, за статистичними даними, станом на 31.05.2017 р. Україна посіла друге місце серед держав-учасниць КЗПЛ за кількістю поданих скарг до вищезазначеної міжнародної судової установи. Із загальної кількості поданих скарг до ЄСПЛ, що становить 93,2 тис. справ проти держав-учасниць Конвенції, з них проти України - 18,7 тис. справ, що становить 20,1 % [208].

«Упродовж 2016 року з 993 рішень, постановлених ЄСПЛ, щодо України винесено 73, у 70 з яких ЄСПЛ констатував порушення Україною взятих на себе зобов'язань, передбачених статтями 2, 3, 5, 6, 8, 13, 15 КЗПЛ. Найбільше порушень (27) констатовано за ст. 5 (Право на свободу та особисту недоторканність) КЗПЛ» [207].

Зазначена вище статистика є доказом перевищення меж обмеження прав та свобод, а також перевищення владних повноважень державних органів.

11.02.2016 р. до ЄСПЛ зі скаргою звернулася гр. Поміляйко, яка стверджувала, що зазнала катувань з боку працівників міліції, метою яких було отримання від неї визнання у вчиненні злочину. Суд визнав факт катування, посилаючись на такі доводи: «…характер жорстокого поводження, яке включало поліетиленовий пакет, одягнутий на голову заявниці, та спробу або симуляцію удушення; ступінь тілесних ушкоджень заявниці, зафіксованих у лікарні після її виписки; психологічному тиску на заявницю, який виник внаслідок одночасного допиту (а, можливо, й жорстокого поводження) її співробітниці, та, насамкінець, приниженню гідності заявниці у зв'язку з її мимовільним сечовипусканням у становищі повної безпорадності [202]».

За даною скаргою ЄСПЛ постановив рішення, що заявницю було піддано катуванню та мало місце порушення ст. 3 КЗПЛ у частині неналежного проведення ефективного розслідування тверджень заявниці стосовно катування її працівниками міліції.

Так само ЄСПЛ визнав порушення права та свободи людини у справах «Корнейкова та Корнейков проти України» [200], справа «Закшевський проти України» [197] та ін.

Крім того, факти перевищення владних повноважень та незаконного обмеження (порушення) прав підозрюваних працівниками правоохоронних органів стають реальними внаслідок того, що прокуратура та слідчий суддя як суб'єкти нагляду та контролю під час досудового провадження неповною мірою виконують свої функції або ж не виконують їх узагалі. Саме через це держава щороку втрачає з бюджету кошти, які йдуть на компенсацію шкоди, завданої людині незаконними діями державних суб'єктів.

Слід констатувати, що теоретично всі права, свободи та підстави й механізми їх обмеження чітко закріпленні в законодавстві. Проте на практиці ми все частіше спостерігаємо свавілля працівників органів правоохоронної системи під час установлення істини в кримінальних провадженнях. Особливо гостро постає питання під час політичних ігрищ, за яких правоохоронні органи стають виконавцем замовлених політиками та олігархічними силами послуг, при цьому, порушуючи безліч норм матеріального та процесуального права. Отже, на нашу думку, у законодавстві нашої держави необхідно спростити процедуру звернення громадян України до міжнародних правозахисних організацій, яскравим представником яких є ЄСПЛ.

Зазначене дозволяє запропонувати власне комплексне визначення поняття «обмеження прав та свобод у кримінальному провадженні» як звуження, або ж повну заборону підозрюваному, обвинуваченому, засудженому на свій розсуд та за власним бажанням учиняти деякі дії, користуватися певними матеріальними благами та самостійно обирати місце перебування. Такі обмеження обов'язково повинні мати законний характер, відповідати чітко встановленим межам, підставам та цілям.

2.2 Система суб'єктів обмеження конституційних прав і свобод підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні

Поняття «система» пройшло довгий шлях становлення та вдосконалення. Ще з давніх часів люди намагалися зрозуміти, як побудовано світ, за яких умов створюються ті чи інші предмети та з'являються явища, які зв'язки існують між ними. У процесі еволюції знання із зазначених питань накопичувалися й виникала потреба їх упорядкувати. Так зародився системний метод аналізу, головною складовою якого є система.

Проаналізувавши визначення «система» в різні часи його розвитку, Т. В. Тарнавська дійшла висновку, що «…можна виділити загальні риси категорії «система»: цілісність, єдність елементів, комплексність (сукупність елементів), упорядкованість розташування та взаємопов'язаність її складових частин. Семантика загального визначення поняття «система» пов'язана з термінами «ціле», «єдність», «елемент», «зв'язок», «структура»[214, c. 131]».

В основу визначення «структура» покладено поняття впорядкованості або композиції елементів.На думку І. Канта, структура являє собою «…положення і зв'язок якого-небудь організму, утвореного з певною метою [76, c. 77-79]».

Незважаючи на існування великої кількості визначень, поняття «система» передусім слід розуміти, як: 1) сукупність елементів, що перебувають у відносинах та зв'язках між собою і утворюють певну цілісність, єдність; 2) порядок, обумовлений планомірним, правильним розташуванням частин у певному зв'язку, суворою послідовністю дій; 3) прийнятий усталений порядок чого-небудь [192, c. 254]; 4) форма, спосіб будови, організації будь-чого; 5) суспільний лад; 6) сукупність господарських одиниць, установ, споріднених за своїми завданнями та організаційно об'єднаних в єдине ціле [271, c. 719].

Зазначене дозволяє стверджувати, що система суб'єктів обмеження конституційних прав і свобод у кримінальному провадженні має чітко виражену ієрархічну структуру, стійкі взаємообумовлені зв'язки та єдині цілі.

Кожен із суб'єктів, якого держава наділила компетенцією обмежувати конституційні права та свободи особи за наявності на те підстав, є владним державним органом (суб'єктом).

Загальноприйнятою в кримінальній процесуальній теорії є класифікація всіх суб'єктів відповідно до покладених на них функцій. Отже, виокремлюється певна тріада - обвинувачення, захист та правосуддя.

Проте група суб'єктів, що виконують функцію захисту, не наділена такими повноваженнями, як обмеження прав та свобод учасників кримінального провадження.

Тож у нашому дослідженні ми будемо вивчати та аналізувати лише дві групи суб'єктів - ті, що виконують функцію обвинувачення, та ті, які здійснюють правосуддя (особливо значущим суб'єктом, на наш погляд, є слідчий суддя, наділений особливими повноваженнями на стадії досудового розслідування).

Продовжуючи тему системи, зазначимо, що вона побудована за ієрархічним принципом, за якого один суб'єкт підпорядковується іншому.

Сторона обвинувачення на досудовому розслідуванні представлена процесуальним колективом, який очолює прокурор - процесуальний керівник; у свою чергу, слідчий виконує ключову допоміжну функцію сторони обвинувачення. Внутрішня взаємодія такого процесуального колективу має чітку ієрархією професійних суб'єктів, процесуальні зв'язки та взаємодія яких чітко регламентовані процесуальним законом та відомчими актами. Процесуальний колектив характеризується певною підпорядкованістю нижчих ланок його учасників вищим: керівник органу прокуратури - прокурор (процесуальний керівник) - керівник органу досудового розслідування - слідчий - працівник оперативного підрозділу. Підпорядкованість відображає ієрархічну структуру (конструкцію) системи сторони обвинувачення у вказаних межах. У судовому провадженні присутня така ієрархічна структура: керівник органу прокуратури - прокурор, що підтримує державне обвинувачення (процесуальний керівник) [210, c. 316].

Сторону обвинувачення в кримінальному провадженні відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України представляють слідчий, керівник органу досудового розслідування та прокурор, які наділені повноваженнями обмежувати за потреби права та свободи людей [103].

На думку А. В. Столітнього, поняття «сторона обвинувачення» слід розглядати в ширшому розумінні, ураховуючи учасників досудового розслідування, процесуальна діяльність яких спрямована на забезпечення швидкого, повного, неупередженого та ефективного розслідування, з метою встановлення об'єктивної істини в провадженні, що полягає в збиранні й акумулюванні доказів, які в сукупності поза розумним сумнівом свідчать про винуватість особи та дозволяють забезпечити формування обвинувачення (складання обвинувального акта) [210, c. 315].

Ми повністю погоджуємося з даним твердженням науковця. Крім того, вважаємо, що зміст КПК України з досліджуваного нами питання має певні суперечності. Так, у зазначеній вище статті йдеться лише про трьох суб'єктів обвинувачення (прокурор, слідчий та керівник органу досудового розслідування). Натомість, у § 2 КПК України перелік зазначених суб'єктів значно ширший: 1) суб'єкти, які здійснюють досудове розслідування: а) органи досудового розслідування (ст. 38 КПК України); б) керівник органу досудового розслідування (п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України); в) прокурор - процесуальний керівник (п. 4 ч. 1 ст. 36 КПК України); г) оперативні підрозділи (ст. 41 КПК України, ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»); 2) суб'єкти, які здійснюють процесуальне керівництво досудовим розслідуванням: прокурор - процесуальний керівник (ст. 36 КПК України); 3) посадові особи правоохоронних органів, обсяг процесуальних повноважень яких дозволяє здійснювати вплив на досудове розслідування: а) керівник органу досудового розслідування (пункти 2, 3 ч. 2 ст. 39 КПК України); б) керівник органу прокуратури [210, c. 315] (ч. 6 ст. 36, ч. 3 ст. 40, ч. 5 ст. 218, статті 294, 308, 311, 312, 313, 341 КПК України).

Тож, на нашу думку, необхідно доповнити п. 19 ч. 1 ст. 3 та § 2 КПК України переліченими вище суб'єктами.

Водночас багато науковців, досліджуючи питання суб'єктів обвинувачення в кримінальному провадженні, приділяють увагу лише трьом представникам - прокурору, слідчому та керівнику органу досудового розслідування, хоча останній, на нашу думку, виконує більше організаційних питань на практиці (погоджує клопотання слідчих, призначає та відсторонює останніх та ін.). Прикладом, В. О. Гринюк у своїй науковій праці [49, c. 54] зазначає лише тих суб'єктів обвинувачення, що передбачені в п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України. Ми не можемо погодитися з такою точкою зору науковця через зазначені вище підстави.

Тож перейдемо до розгляду кожного із суб'єктів обвинувачення, наділених правом обмеження прав та свобод, а потім охарактеризуємо співвідношення їх у системі один з одним.

Прокурор як суб'єкт обвинувачення не є безпосереднім учасником, а його участь на стадії досудового розслідування здебільшого є винятковою (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України). Крім того, відповідно до ст. 216 КПК України (підслідність) такий суб'єкт досудового розслідування як прокурор взагалі відсутній.

Водночас після введення в кримінальний процес «процесуального керівництва» прокурор вступає в кримінальне провадження з самого його початку й доводить закріплену за ним як за процесуальним керівником справу до суду, де підтримує державне обвинувачення [150, c. 317]. Кожний прокурор здійснює процесуальне керівництво щонайменше за 4 чи 5 справами в місяць, а отже безпосередньо брати участь у С(Р)Д фізично не має можливості. На стадії досудового розслідування досить чітко прослідковується підпорядкованість слідчих процесуальним керівникам, оскільки саме вказівками на проведення тих чи інших С(Р)Д прокурор спрямовує слідство в той чи інший бік. Крім того, прокурор погоджує клопотання слідчого до слідчого судді щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення С(Р)Д дій чи НС(Р)Д (ч. 3 ст. 40 КПК України).

Щодо введення в кримінальний процес процесуального керівництва М. Руденко та В. Півненко зазначили, що: «…наділення прокурора в досудовому розслідуванні функцією процесуального керівництва органами досудового слідства - вищевказаних органів зумовлено такими чинниками: ліквідацією архаїчного кримінального процесуального інституту додаткового розслідування, який гостро підняв проблему, пов'язану не тільки з забезпеченням законності усіма учасниками досудового розслідування (що було раніше), а й з неприпустимістю представлення в суд неякісно розслідуваної кримінальної справи; визначенням прокурора ключовим владним суб'єктом досудового розслідування, що відповідає перед державою за забезпечення якісного розслідування кримінальних правопорушень; покладенням на прокурора обов'язку з прийняття кінцевого рішення за результатами проведеного розслідування кримінального правопорушення: закрити кримінальне провадження (ч. 1 ст. 284 КПК України); звернутися до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 286 КПК України); звернутися до суду з обвинувальним актом (ст. 291 КПК України); звернутися до суду з клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ст. 292 КПК України) [182, c. 281]».

Крім того, на думку Л. Нестерчука, сьогодні виникає необхідність у чіткій нормативній регламентації прокурорського процесуального керівництва в досудовому кримінальному провадженні на конституційному рівні, а також рівні відомчих наказів Генерального прокурора України, а на теоретичному рівні - у розробці питань організації й методики здійснення прокурором процесуального керівництва досудовим розслідуванням [149, c. 232].

Здійснюючи функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, прокурор виступає певним гарантом дотримання прав та свобод, а в разі їх обмеження - гарантом дотримання меж такого явища.

Розглянемо іншого суб'єкта досудового розслідування, найголовнішого, на нашу думку, за обсягом здійснюваних дій - слідчого.

Саме слідчий удається до обмеження прав та свобод людини під час проведення С(Р)Д та НС(Р)Д (переважно слідчий, але й прокурор і керівник органу досудового розслідування за необхідності можуть безпосередньо проводити С(Р)Д та НС(Р)Д), зокрема, допиту, передбаченого ст. 224 КПК України; обшуку (ст. 234 КПК України); освідування (ст. 241 КПК України); експертизи (ст. 242 КПК України); огляду (ст. 237 КПК України); заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 131 КПК України); запобіжних заходів (ст. 176 КПК України), які в процесі реалізації також обмежують права та свободи (виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна; затримання особи; домашній арешт; тримання під вартою) [103].

Наступним структурним елементом системи суб'єктів обмеження прав та свобод є органи досудового розслідування, до яких належать:

1) слідчі підрозділи: а) Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів державного бюро розслідувань; ґ) органів Державної кримінально-виконавчої служби України;

2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України [103].

Зазначені вище слідчі підрозділи наділені повноваженнями щодо проведення С(Р)Д під час досудового розслідування в межах закріпленої за ними підслідності.

Водночас існування такої внутрішньої структури органів досудового розслідування багато вчених і практиків не підтримують.

Так, О. В. Баганець вважає, що єдиним правильним шляхом системного реформування органів досудового слідства України є утворення нового позавідомчого слідчого органу шляхом об'єднання слідчих прокуратури, слідчих підрозділів органів державного бюро розслідувань, Національної поліції, Служби безпеки України та податкової міліції, наприклад, у слідчий комітет. Таким чином, зазначає автор, по-перше, буде вирішене питання відомчої незалежності слідчих від наглядового прокурора, штучного нарощування статистичних показників у всіх формах реалізації правоохоронної діяльності та, по-друге, буде збережений інтелектуальний потенціал працівників слідчих підрозділів з урахуванням їх спеціалізації [9].

О. В. Баулін та А. О. Ляш стверджують, що для наближення системи досудового розслідування України до європейських традицій доцільно запровадити досудове слідство як окрему функцію судової влади.Для цього необхідно передбачити, що інститут слідчих суддів, яких бажано мати не лише в місцевих судах, може використовуватися не тільки для судового контролю і проведення допитів окремих осіб за клопотанням сторін, а й для проведення досудового слідства у справах про злочини, вчинені організованими злочинними групами та злочинними організаціями [12, c. 90].

Ми не можемо погодитись із зазначеною вище позицією науковців, адже відповідно до правової системи України, суд в жодному разі не може безпосередньо брати участь у досудовому розслідуванні, а саме, як зазначають науковці, проводити досудове слідство «у справах про злочини, учинені організованими злочинними групами та злочинними організаціями». По-перше, незрозумілою є думка науковців щодо виокремлення лише одного виду злочинів, досудове слідство за якими має здійснюватися слідчим-суддею. По-друге, зовсім недоцільно систему правосуддя наділяти функціями сторони обвинувачення.

Щодо органу дізнання, який мав би займатися розслідуванням кримінальних проступків на підставі ст. 215 КПК України, на жаль, у цьому питанні спрацювала негативна практика нашого законотворця: норма є, механізму втілення - немає. Незважаючи навіть на те, що у 2015 році було подано на розгляд проект закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження кримінальних проступків» [172], документ тривалий час перебував на стадії очікування розгляду, а 23.05.2017 р. його зовсім було відхилено та знято з розгляду.