Гарантії прав і свобод людини при їх обмеженні у кримінальному провадженні

Керівник органу досудового розслідування є також вагомою фігурою сторони обвинувачення. Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівником органу досудового розслідування є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень [103].

Основним напрямом діяльності керівників зазначених органів є здійснення відомчого процесуального контролю, зміст якого полягає в забезпеченні законності, обґрунтованості, повноти, усебічності та об'єктивності кримінальної процесуальної діяльності підпорядкованих йому слідчих. Саме тому ключовим чинником організації праці в колективах є особа управлінця - керівника органу досудового розслідування, який здійснює процесуальне керівництво діяльністю підлеглих та вживає заходів щодо повного й всебічного провадження досудового слідства [185, c. 183].

Найголовнішою функцією, яку виконує керівник органу досудового розгляду, є організаційна. Разом з тим керівник органу також може виступати суб'єктом, який, виконуючи свої функціональні обов'язки, тою чи іншою мірою обмежує конституційні права та свободи людини, коли бере справу до свого провадження. Так, здійснюючи досудове розслідування, керівник органу користується повноваженнями слідчого.

У теорії управління зазначають, що відсутність диференціації між управляючою та керованою системами може призвести до підміни виконавців управлінцями [212, c. 21]. Аналогічно можна сказати й щодо надмірного застосування управлінського впливу до слідчої діяльності. Звичайно, надмірне застосування процесуального контролю на досудовому розслідуванні нівелює існування такого суб'єкта процесу, як слідчий.

Згідно з кримінальним процесуальним законодавством, вказівки прокурора є обов'язковими для керівника органу досудового розслідування, а отже, на нього покладається забезпечення їх обов'язкового виконання. Перевірка їх виконання слідчим є безпосереднім обов'язком керівника органу досудового розслідування. Зазначене свідчить про існування певної внутрішньої системи стримувань і противаг, тобто кожний з розглянутих нами суб'єктів наділений повноваженнями вчиняти процесуальні дії та здійснювати нагляд за проведенням таких дій іншими суб'єктами, що перебувають в одній з ними системі, а в разі незаконності вчинюваних дій, скасовувати їх або оскаржувати слідчому судді. Як приклад, керівники органів прокуратури та їх заступники (усіх рівнів, ураховуючи Генеральну прокуратуру), здійснюючи нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування, мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня в межах строків досудового розслідування.

Зрештою спробуємо систематизувати суб'єктів сторони обвинувачення та прослідкувати відносини, що виникають між ними під час здійснення досудового розгляду. Система суб'єктів, що представляють сторону обвинувачення та у своїй досудовій діяльності обмежують права та свободи людини, побудована за принципом ієрархічності. Очільником системи є керівник органу прокуратури, якому підпорядковується прокурор - процесуальний керівник. Сходинку нижче посідає керівник органу досудового розслідування, найнижчу - працівник оперативного підрозділу. Водночас останній, виконуючи доручення слідчого щодо проведення тої чи іншої слідчої дії, фактично перебуває в одній ієрархічній ніші зі слідчим у системі суб'єктів обмеження прав та свобод.

Отже, керівник органу досудового розслідування, хоча й наділений правом безпосереднього відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування, обов'язково повідомляє про таке рішення прокурору.

Зазначені вище положення чітко демонструють ієрархічність та вертикальність системи суб'єктів обмеження прав і свобод та систему стримувань і противаг, адже діяльність кожного з цих суб'єктів перебуває під наглядом інших елементів системи та в будь-який момент може бути оскаржена [282, c. 2]

Проте, зазначене зовсім не вказує, що в системі не існує ніякої взаємодії. Передусім система функціонує на однакових для кримінального судочинства завданнях. О. В. Старченко з цього приводу наголосив, що завдання кримінального судочинства однакові для всіх і для їх досягнення необхідно взаємодіяти з усіма. Один суб'єкт не може забезпечити виконання всіх завдань, він обов'язково має співпрацювати з іншими особами [206, c. 37]. С. Тищенко зазначив, що характер взаємодії може бути різним, залежно від того, керуються безпосередні учасники спільним інтересом чи відмінним. Головне, щоб у результаті було досягнуто мету, визначену для системи (у нашому випадку - кримінального провадження), в якій ці суб'єкти взаємодіють [220, c. 105].

Належна взаємодія слідчого і прокурора полягає в неухильному виконанні слідчим письмових доручень та вказівок прокурора. Невиконання законних вказівок та доручень прокурора тягне за собою передбачену законом як дисциплінарну, так і кримінальну відповідальність.

Прокурор, у свою чергу, має забезпечити нагляд за розслідуванням кримінального провадження у вигляді процесуального керівництва. Він або визнає процесуальні дії слідчого законними і погоджується з ними, або не визнає і відхиляє клопотання слідчого, визначає обсяг доказів достатнім для повідомлення особі про підозру і встановлює подальший хід розслідування.

Слідчий має обирати тактичні прийоми розслідування злочинів і погодити їх з прокурором.

Таким чином, створюється певний тандем слідчого і прокурора, який повинен забезпечити розслідування кримінального провадження [20, c. 97, 98].

Ми розглянули одну підсистему системи суб'єктів обмеження прав та свобод, а саме сторону обвинувачення.

Зупинимося докладніше на характеристиці іншої підсистеми - сторони правосуддя.

Одразу зазначимо, що обмеження прав та свобод стороною правосуддя відбувається на двох рівнях - досудовому та судовому.

На досудовій стадії суб'єктом обмеження прав та свобод є слідчий суддя. У кримінальному процесуальному законодавстві європейських країн і країн СНД по-різному визначається суб'єкт, уповноважений здійснювати контрольні функції під час досудового провадження. Наприклад, посада слідчого судді передбачена кримінальним процесуальним законодавством Латвії та Італії. У кримінальному процесі Франції функціонують слідчі судді та судді з питань свобод та ув'язнення. Інститут судді з кримінального переслідування передбачено в кримінальному процесуальному законодавстві Молдови. У законодавстві Литви закріплено статус судді досудового провадження, а в Німеччині судові повноваження при проведенні дізнання покладаються на суддю-дізнавача [181, c. 72].

Відповідно до законодавства України, слідчий суддя наділений низкою повноважень під час проведення досудового розслідування, а саме він:

1) розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого та прокурора під час досудового розслідування;

2) надає дозвіл на проведення С(Р)Д та НС(Р)Д;

3) надає дозвіл на вжиття заходів кримінального провадження (судового виклику та приводу особи, накладення грошового стягнення на особу, вирішення клопотань щодо тимчасового обмеження в користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади, тимчасового доступу до речей і документів, припинення тимчасового вилучення майна, щодо арешту майна та обрання запобіжного заходу під час досудового розслідування, а також заходів щодо захисту прав людини) [103].

В. Г. Гончаренко вважає, що головним обов'язком слідчого судді є здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження на досудовому слідстві, але не боротьба зі злочинністю. Слідчий суддя покликаний бути гарантом прав особи, яка залучається в кримінальне провадження, а не виступати як орган кримінального переслідування [45, c. 94].

Проведене дисертантом анкетування прокурорів та слідчих дає змогу стверджувати, що слідчий суддя є ефективним суб'єктом контролю за законністю проведення С(Р)Д, оскільки серед 65 опитаних прокурорів 59 визнають цей факт, а це становить 90,8 % усіх опитаних та 40 слідчих (90,9 %) з 44 опитаних (додаток Б). Проте серед засуджених не простежується такої довіри до інституту слідчого судді, бо згідно з даними анкетування засуджених Личаківської ВК № 30, лише 5 осіб (33,3 % опитаних) визнають дієвість такої процесуальної фігури, як слідчий суддя, у свою чергу, 9 осіб (60 %) взагалі виявляють байдужість (додаток В).

Незважаючи на низький рівень довіри серед засуджених до слідчого судді, усе ж таки можна стверджувати, що він є певним гарантом дотримання прав та свобод людини в кримінальному провадженні. Так, не можна не звернути увагу й на те, що без дозволу слідчого судді більшість С(Р)Д та НС(Р)Д просто не можуть бути реалізовані.

А. Р. Туманянц пропонує класифікувати повноваження слідчого судді за специфікою діяльності, а саме: 1) при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження на досудовому розслідуванні; 2) при проведенні процесуальних дій, які обмежують конституційні права особи (С(Р)Д та НС(Р)Д); 3) при розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування; 4) інші процесуальні повноваження слідчого судді, спрямовані на забезпечення процесуальних прав суб'єктів кримінального провадження [225, c. 295, 296].

Вивчення повноважень слідчого судді вказує на те, що останній, без перебільшень, посідає ключове місце в системі суб'єктів обмеження права та свободи людини на досудовому розслідуванні. Проте ці обмеження мають дещо інший характер, ніж здійснюване прокурором, слідчими та керівником органу досудового розслідування, оскільки слідчий суддя безпосередньої участі в процесуальних діях, які обмежують права та свободи особи, не бере, але погоджує клопотання щодо більшості таких обмежень.

І, знову ж таки, простежується система стримувань і противаг, оскільки, з одного боку, повноваженням слідчого судді є надання дозволу на проведення процесуальних дій, що обмежують конституційні права та свободи, з іншого - будь-яке рішення слідчого судді може бути оскаржено в апеляційному порядку (статті 309, 310 КПК України).

Наведений приклад оскарження рішень суду під час досудового провадження доводить, що процедура такого оскарження має апеляційний характер, тобто після розгляду скарги може бути прийняте нове рішення, яке можливо погіршить становище обвинуваченого (підозрюваного).

Незважаючи на тривалі дискусії після введення в кримінальний процес такої фігури, як слідчий суддя, незаперечним залишається факт важливості його діяльності щодо здійснення контролю на стадії досудового розслідування, завдяки чому забезпечується дотриманням законів, прав і свобод людини.

Говорячи загалом про координацію розглянутих вище суб'єктів обмеження прав та свобод у кримінальному провадженні, звичайно, є проблеми в їх взаємодії.

Зокрема, не можна не погодитися з екс-заступником Генерального прокурора України О. В. Баганецем, який зауважив: «Сьогодні ні Нацполіція, ні МВС, ні прокуратура не зобов'язані звітувати про стан злочинності та протидії їй, і тим більше про стан дотримання конституційних прав та свобод громадян, як це, наприклад, зобов'язаний був робити раніше той же Генеральний прокурор України, який тепер лише керує органом, відповідальним за збір та систематизацію статистичних даних діяльності всіх правоохоронних відомств. Спільні координаційні наради з приводу нагальних питань злочинності в державі тепер не проводяться, за низькі показники з розкриття злочинів ніхто не несе відповідальності, дані питання ніким не аналізуються, а тому й не мають вагомості та серйозного значення серед «проблем» правоохоронної системи. Більш того, з жовтня 2014 р. прокурори позбавлені права проводити в правоохоронних органах перевірки, у тому числі за дотриманням ними вимог галузевих законів щодо боротьби зі злочинністю та дотриманням прав та свобод підозрюваних. Крім того, усі структурні підрозділи, які входять до складу Національної поліції України, діють незалежно один від одного, не говорячи вже про взаємодію з іншими правоохоронними органами. Наглядним та трагічним прикладом є події на Київщині в с. Княжичі минулого року, коли різні підрозділи Нацполіції (поліція охорони, кримінальний розшук та спецпідрозділ «Корд») перестріляли один одного саме внаслідок відсутності «координаційного штабу» та підпорядкованості цих підрозділів тому ж територіальному начальнику Нацполіції [10]».

На сьогодні в системі органів поліції відсутній єдиний структурний підрозділ, уповноважений здійснювати координацію діяльності Національної поліції як суб'єкта профілактики правопорушень. Отже, для виконання сумісних дій створюються робочі групи, у яких призначається особа, відповідальна за координацію. Наприклад, 8 серпня 2016 р. було підписано Меморандум «Про співпрацю між Державною службою України з безпеки на транспорті та Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради» та розроблено План проведення спільних заходів з безпеки на транспорті, який був погоджений головою Державної служби безпеки на транспорті, заступником голови Національної поліції України та заступником голови Київської міської державної адміністрації [270, c. 167].

За останні роки правоохоронна система України зазнала чималих змін. Після реформування до структури Національної поліції увійшло 6 основних підрозділів: патрульна поліція, поліція охорони, кримінальна поліція, поліція особливого призначення «Корд», органи досудового розслідування, спеціальна поліція. Саме на кримінальну поліцію та органи досудового слідства припадає основний «тягар» боротьби зі злочинністю. Створені вони були на базі розформованих підрозділів карного розшуку, слідчих підрозділів, підрозділів Відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків, Управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми, Управління по боротьбі з організованою злочинністю та ін. [171].

Здавалося б така розгалуженість правоохоронної системи та залучення до неї нових кадрів має підвищити показники розкриття злочинів та зменшити показники злочинності в країні загалом. Проте на практиці маємо зовсім інше.

У 2016 році найбільше злочинів зареєстровано в місті Києві - 141 365 (+ 1,5 % порівняно з попереднім роком), Дніпропетровській області - 108 112 (+ 5,1 %), Харківській - 84 614 (+ 4,5 %), Одеській - 81 027 (+ 10,5 %) і Запорізькій - 77 403 (+ 2,5 %). Найзначніше зростання кількості зареєстрованих злочинів спостерігається у Волинській області - 20 600 (+ 23,2 %), Івано-Франківській - 16 223 (+ 12,8 %) і Чернігівській - 30 872 (+ 11,3 %).

Особливо непокоїть зростання злочинів проти власності. Ця категорія злочинів набирає обертів, яких майже 70 % від усіх зареєстрованих. У 2016 році зареєстровано 405 549 таких злочинів, що майже на 20 % більше, ніж у минулі роки, зокрема, у місті Києві - 54 177, Запорізькій області - 38 491, Харківській - 37 617, Дніпропетровській - 32 070, Львівській - 25 755. Майже на третину зросла їх кількість у Київській, Волинській і Житомирській областях.

Значно зросла у 2016 р. кількість крадіжок, яка становила 312 172, що фактично на 20 % більше, ніж у минулі роки. Збільшується кількість квартирних крадіжок, грабежів і розбоїв.

Незважаючи на те, що у 2016 році було створено Бюро протидії наркозлочинності, рівень роботи правоохоронних органів з виявлення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів украй низький. Так, у 2016 році виявлено 23 029 злочинів цієї категорії, 2015 році - 25 908, 2014 році - 30 494, а 2013 році - 33 982. Тобто, різниця між виявленими у 2013 і 2016 роках склала понад 10 тис. злочинів. Знизилася і кількість виявлених фактів незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів. У 2016 році виявлено всього 2293 такі випадки, 2015 році - 6614, 2014 році - 8412, а 2013 році - 9430. Відтак порівняно з 2013 роком кількість виявлених злочинів зменшилася майже в 5 разів [171].

Отже, маємо досить невтішну статистику, проаналізувавши яку можна упевнено стверджувати про провальність реформування правоохоронної системи та його невиправдане фінансування. На нашу думку, найголовнішими проблемами в цьому стали непрофесійність нових кадрів, які пройшли кадровий відбір, незважаючи, що більшість з них навіть не мала спеціальної юридичної освіти, поспіх у підготовці нової поліції за короткий термін, відсутність координації між суб'єктами правоохоронної системи, відсутність єдиної програми боротьби зі злочинністю, затяжна фінансова криза та нестабільна політична ситуація в державі.

2.3 Процесуальний порядок обмеження конституційних прав та свобод підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні

Конституція України встановлює заборону на порушення основних прав і свобод людини та громадянина, серед яких - право на життя, на повагу гідності, на свободу й особисту недоторканність, недоторканність житла, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної й іншої кореспонденції, невтручання в особисте життя, свобода пересування тощо (статті 27-33 та ін.). Однак досить часто під час розслідування кримінальних правопорушень неможливо обійтися без втручання в деякі сфери життя людини без застосування різного роду заходів примусу.

Кримінальне провадження - це діяльність, процесуальними елементами якої є обмеження та примуси. Без наявності достатніх владних повноважень, єдиного регламентованого порядку застосування обмежень та заходів процесуального примусу до учасників кримінального процесу неможливо виконати такі завдання, як: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Основним законом [91].

Постановою пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення ОРД, дізнання і досудового слідства» № 2 від 28.03.2008 р. визначено, що відповідно до статей 30, 31, 32 Конституції України і законів України передбачено можливість тимчасового обмеження конституційних прав і свобод людини та громадянина під час проведення ОРД, дізнання та досудового слідства. Підстави і порядок ужиття заходів, пов'язаних з тимчасовим обмеженням цих конституційних прав і свобод людини та громадянина, визначено КПК України та іншими спеціальними законами України [165].

У КПК України істотно реформовано систему заходів кримінального процесуального примусу шляхом систематизації в розділі II усіх заходів, спрямованих на забезпечення дієвості його провадження, оновлено зміст та порядок застосування вже відомих кримінальному провадженню України заходів та додано до їх системи нові заходи.

Реалізація обмежень у кримінальному провадженні здійснюється за допомогою примусу, який має містити всі ознаки правового діяння, тобто відповідати встановленим законом вимогам. У свою чергу, примус може бути як фізичним, так і психічним.

У Великому тлумачному словнику сучасної української мови термін «примус» визначається, як: «…натиск з чийогось боку, примушування; це зусилля над собою; це зумовлена кимось або чимось необхідність діяти певним способом, незалежно від бажань [27]».

В юридичній науці немає єдиного погляду на таку категорію як «примус». Безумовно, у кримінальному процесі України, порівняно з іншими галузями права, є своя специфіка щодо місця та ролі примусу як способу забезпечення законності. А. О. Ляш вважає, що заходами кримінального процесуального примусу є передбачені законом засоби примусового попередження та припинення неправомірних дій підозрюваного, обвинуваченого й інших осіб, які застосовуються за наявності підстав уповноваженими на те посадовими особами й органами з дотриманням процесуальних гарантій [122, c. 186].

На думку В. Рожнової, кримінальний процесуальний примус - це різновид державного примусу, а саме нормативно закріплений вплив держави на суб'єктів суспільного життя, здійснюваний з метою забезпечення їх належної поведінки [180, c. 108].

Кримінальний процесуальний примус полягає в передбачуваному чи реальному обмеженні (погіршенні) соціального, у тому числі правового, стану особи та передбачає загрозу чи дійсне настання негативних наслідків матеріального, морального чи організаційного характеру. Важливим є те, що такі обмеження прав особи можна застосовувати лише за умови невиконання або реальної загрози невиконання тих чи інших вимог, установлених кримінальним процесуальним законодавством. У випадках, за яких суб'єкти кримінального судочинства добровільно виконують свої обов'язки, примус не повинен застосовуватися, а випадки його застосування необхідно розцінювати як порушення закону.

В. В. Назаров зазначив, що досвід про непорушність прав людини звичайно вагомий, але їх обмеження - неминуча дань боротьбі зі злочинністю. Крім того, науковець стверджує, що у випадках застосування примусових заходів варто керуватися методами зважування цінностей і побудови системи пріоритетів, діючих за принципами крайньої необхідності: приноситься в жертву менша соціальна цінність заради збереження більшої цінності. При цьому береться до уваги, що завдання розкриття злочинів далеко не завжди мають вирішуватися ціною відмови від гарантій недоторканності особистого життя [144].

Аналіз існуючої класифікації заходів кримінального процесуального примусу свідчить, що більшість учених як окрему обов'язкову групу виділяють запобіжні заходи (засоби запобігання, попередження) та інші заходи, що можуть бути згруповані за тими чи іншими критеріями.

Наприклад, С. М. Смоков поділяє заходи кримінального процесуального примусу на дві групи:

1) спрямовані на попередження неналежної поведінки учасників кримінально-процесуальної діяльності;

2) пов'язані із збиранням і дослідженням засобів кримінального процесуального доказування. Відповідно до зазначеної класифікації, до першої групи належать усі запобіжні заходи, до другої - обшук, виїмка, освідування, поміщення обвинуваченого в медичний заклад, привід тощо [191, c. 629].

Л. М. Лобойко пропонує виділяти серед засобів кримінального процесуального примусу запобіжні заходи та інші заходи процесуального характеру [115, c. 129].

О. М. Гумін виокремлює такі їх різновиди, як: 1) запобіжні заходи; 2) інші заходи забезпечення кримінального провадження [54, c. 229].

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження, які утворюють самостійну законодавчу систему, є: 1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи [103].

Згідно зі ст. 176 КПК України, запобіжними заходами є: 1) особисте зобов'язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.

Слід погодитися з думкою Г. К. Кожевнікова про те, що за допомогою перелічених у ст. 131 КПК України заходів забезпечення кримінального провадження є вірогідність виконати головну кримінальну процесуальну функцію - забезпечити належну поведінку суб'єктів кримінального провадження, коло яких визначено відповідними нормами кримінального процесуального закону [82, c. 69].

На нашу думку, обмеження конституційних прав і свобод людини відбувається не лише у випадку застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а й під час проведення С(Р)Д та НС(Р)Д.

Необхідність застосування заходів примусу зумовлена важливістю питань, які вирішують під час розкриття та розслідування злочинів. О. Ф. Скакун зазначає, що не всі і не завжди готові добровільно піддаватись обмеженням та умовам, продиктованим логікою кримінальної процесуальної діяльності. У зв'язку з цим державні органи, що здійснюють кримінальну процесуальну діяльність, наділені широкими повноваженнями застосовувати різні заходи примусу [187, c. 361].

Принциповим є положення про те, що примус може бути як фізичним, так і психічним, тобто особа, яка поінформована про проведення конкретної процесуальної дії, має вибір - добровільно виконати законні вимоги уповноваженої особи (при цьому вона розуміє суть своїх дій та можливість настання негативних наслідків) або із застосуванням заходів примусу. Обмеження прав і свобод людини під час добровільного виконання вимог уповноважених осіб виявляються, так би мовити, у пасивному вигляді - існує вибір моделі поведінки; але все ж таки у свідомості особи є реальна загроза, у разі невиконання вимог - безпосереднього застосування примусових заходів.

Питання про підстави обмеження конституційних прав і свобод людини вирішується в юридичній літературі по-різному. Так, деякі науковці вважають, що підставами проведення С(Р)Д є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети слідчої дії, підкреслюючи, що для проведення слідчої дії необхідними перш за все є фактичні складові - «наявність достатніх відомостей» та «можливість досягнення мети». Йдеться саме про сукупність відомостей, які може бути визнано достатніми для прийняття рішення слідчим чи прокурором єдиного висновку - необхідності проведення слідчої дії, під час якої буде досягнуто її мети як ідеальної моделі того результату, якого намагається досягти слідчий чи прокурор. При цьому не можна вимагати від слідчого отримання таких підстав для проведення слідчої дії, які з достовірністю будуть установлювати можливість досягнення її мети, достатнім є високий ступінь достовірності [104].

Таким чином, фактичними підставами є наявність у слідчого, прокурора або слідчого судді інформації про існування певних слідів кримінального правопорушення, які можуть набути доказового значення в результаті провадження С(Р)Д [77, c. 60], чи фактичних даних, які дозволяють дійти висновку про необхідність проведення в інтересах розслідування конкретної С(Р)Д [299, c. 102].

Інші науковці вважають, що, крім фактичних підстав, обов'язковою умовою є наявність юридичних (правових) підстав. Юридичні (правові) підстави - це положення, відповідно до яких у законі міститься вказівка про те, що слідчий (прокурор) має право проводити певні С(Р)Д, та про наявність відповідної постанови, а у випадках, прямо передбачених законом, ще й ухвали слідчого судді [3, c. 414; 55; 106].

У результаті дослідження поняття «юридичні підстави» науковці дійшли висновку, що правові підстави С(Р)Д мають комплексний характер і передбачають їх проведення суб'єктом кримінальної процесуальної діяльності, який має на це повноваження, дотримуючись установленої КПК України послідовності дій, процедури проведення тощо [3, c. 138].

Існує думка, що до підстав проведення С(Р)Д передусім необхідно віднести наявність у слідчого (прокурора) загальних повноважень на проведення досудового розслідування (тобто йдеться про правові підстави проведення С(Р)Д [299, c. 53; 297, c. 110].

На нашу думку, таке формулювання є невірним, оскільки наявність повноважень у посадової особи - це загальна умова досудового розслідування. Юридична підстава - це процесуальне волевиявлення уповноваженої особи, яке відповідно до норм КПК України, виражене у формі ухвали або постанови. Наприклад, КПК України закріплено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду за винятком випадків, передбачених кодексом. Винесенню такого рішення має передувати наявність фактичних підстав, які залежно від конкретної процесуальної дії можуть різнитися. Наприклад, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді чи суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження та інші (ст. 177 КПК України).

Аналізуючи положення КПК України, можна виокремити загальні правила щодо обмеження конституційних прав і свобод людини: 1) відомості про кримінальне правопорушення мають бути внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), адже саме з цього моменту відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України розпочинається досудове розслідування; 2) проводяться лише належним суб'єктом при наявності для цього відповідних підстав; 3) наявність фактичних і юридичних підстав; 4) не можуть проводитися, застосовуватися після закінчення строків досудового розслідування або строків їх застосування, крім проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 КПК України; 5) учасникам процесу, щодо яких проводяться або застосовуються відповідні заходи, має бути роз'яснено їх права та обов'язки, а також розтлумачена суть конкретної процесуальної дії; 6) забороняється застосування фізичного або психічного насильства, інших незаконних методів, дій, які принижують честь і гідність особи або є небезпечними для життя і здоров'я учасників провадження; забезпечення дотримання засад кримінального судочинства; 7) дотримання вимог щодо часу, місця та тривалості проведення процесуальної дії; 8) дотримання форми фіксування порядку та результатів проведення процесуальної дії; 9) НС(Р)Д можуть бути застосовані лише за окремими категоріями справ, визначеними КПК України.

Спробуємо охарактеризувати механізм обмеження конституційних прав людини на прикладі такої слідчої дії, як обшук.

Обшук - це слідча (розшукова) дія, що являє собою примусове обстеження житла чи іншого володіння особи, а також окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя або майно, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб [100, c. 102].

У статтях 29, 30 Конституції України визначено, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність, кожному гарантується недоторканність житла. Крім того, у статтях 12 та 13 КПК України деталізовано забезпечення права на свободу та особисту недоторканність і недоторканність житла чи іншого володіння особи.

В. Т. Нор поняття «свобода і особиста недоторканість» розуміє не як свободу загалом, яка охоплює сукупність особистих, політичних та інших конституційних свобод, а свободу від фізичного або психічного примусу, свободу дій і прийняття рішень у дозволених правовими і моральними нормами межах, можливість розпоряджатися собою і не перебувати під контролем неособистих, зовнішніх чинників, свободу (вільне) пересування в просторі [105, c. 56].

Разом з тим, суть обмеження може полягати в проведенні проти волі особи або/чи власника майна уповноваженими особами відповідно до КПК України низки процесуальних заходів, які призупиняють дію зазначених вище засад. Це виправдано метою слідчої дії, тобто є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість її досягнення (наприклад, надійшла інформація з інших джерел, що відомості (предмети, речі, документи) про вчинене кримінальне правопорушення знаходяться в певному приміщенні, місці чи в конкретної особи).

Юридичною підставою для проведення обшуку є ухвала слідчого судді про проведення обшуку. Йдеться про так званий судовий контроль у кримінальному процесі. Винятками з цього правила є: 1) виклик особи слідчим та прокурором; 2) тимчасове вилучення майна; 3) затримання особи (без ухвали слідчого судді).

Прийняття процесуального рішення (ухвали) є виключно компетенцією суду (під час досудового розслідування - слідчого судді), що відповідає європейським стандартам у галузі прав людини. Зокрема, у Рішенні ЄСПЛ у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» зазначено, що засада верховенства права полягає у тому, що втручання органів виконавчої влади в права окремих осіб повинно перебувати під ефективним контролем, який має забезпечуватися судовою системою та в будь-якому разі, як останньою інстанцією; судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості та належної процедури. Таким чином, положення КПК України в цьому аспекті повністю відповідають європейським стандартам [104, c. 231].

З огляду на те, що фактичними підставами для проведення С(Р)Д є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети, слід у законі чітко визначити, яка саме сукупність відомостей може бути визнана достатньою для проведення С(Р)Д. Зокрема, законодавець у ч. 2 ст. 223 КПК України вживає словосполучення в множині: «...є наявність достатніх відомостей», тобто йдеться не про одиничні повідомлення, відомості, докази, а про їх певну сукупність.

На нашу думку, перенасичення норм КПК України абстрактними нормами є вкрай негативним явищем. Так, приклад досліджуваної слідчої дії доводить, що законодавець цей процес покладає на суб'єктивний фактор - внутрішнє переконання слідчого чи прокурора щодо визначення достатності відомостей для проведення С(Р)Д.

В. О. Фінгеєв вважає, що відомості, які вказують на можливість досягнення мети слідчої дії, можуть бути отримані під час проведення інших С(Р)Д, НС(Р)Д, оперативно-розшукових заходів, ревізій та перевірок, а також інших процесуальних дій, передбачених КПК України [272, c. 305].

Ми вважаємо, що питання обмеження конституційних прав і свобод мають бути чітко регламентовані. Отже, ч. 2 ст. 234 КПК України пропонуємо викласти в наступній редакції: «Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді у випадках: 1) якщо очевидець чи очевидці вказують на місце та/або особу, пов'язаних (відшукання майна, особи) з учиненням кримінального правопорушення - показання свідків; 2) якщо під час проведення інших слідчих (розшукових) дій стало відомо про осіб чи речі, які пов'язані з кримінальним провадженням, і є потреба в їх відшукуванні; 3) якщо під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії стало відомо про осіб чи речі, які пов'язані з кримінальним провадженням, і є потреба у їх відшукуванні. Без ухвали слідчого судді може бути проведено обшук у випадку, якщо особу застали під час учинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину або замаху на його вчинення, з метою недопущення псування або знищення речей матеріального світу, що можуть виступати доказами в провадженні, а також у разі добровільної згоди особи, щодо якої може бути проведений обшук, та/або у приміщенні, що належить їй на праві власності, після закінчення якого слідчому судді повідомляється в загальному порядку». Кожна підстава має письмово підтверджуватися.

Процесуальний порядок має чітко визначений алгоритм дій. Так, слідчий за погодженням з прокурором або особисто прокурор звертається з відповідним клопотанням до слідчого судді за місцем проведення досудового розслідування. До клопотання додаються оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор чи слідчий обґрунтовують доводи клопотання, а також витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання. Слідчий суддя розглядає клопотання про обшук у день його надходження до суду в закритому судовому засіданні за обов'язкової участі слідчого чи прокурора. За результатами розгляду клопотання слідчий суддя в разі наявності підстав виносить ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи або ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про обшук [100, c. 103].

Крім того, у КПК України закріплено інші вимоги проведення законного обшуку, а саме: повідомлення учасників про їх права і обов'язки, а також можливу відповідальність; залучення понятих; застосування технічних засобів фіксування слідчої дії.

У цьому контексті особливе значення має правовий статус понятих. У КПК України не надається визначення даної категорії учасників судочинства, а можна констатувати лише те, що поняті - це незаінтересовані особи (« ...слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи... (ч. 7 ст. 223)»). Одразу виникає питання стосовно «незаінтересованості» особи, оскільки даний термін є абстрактним.

У частині 6 статті 237 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Зазначене положення стосується понятих і воно прямо обмежує їх конституційні права.

Невиконання вимог слідчого або прокурора тягне за собою передбачену законом відповідальність. Проте ні в КК України, ні в Кодексі України про адміністративні правопорушення не передбачено відповідальності за відмову бути залученим як понятий.

Негативно інститут понятих характеризує їх, зазвичай, недостатня правова обізнаність і неможливість унаслідок цього правильно оцінити дії правоохоронців з позиції їх правомірності чи неправомірності. У зв'язку з цим поняті часто перебувають осторонь від місця події, а їх увагу активізують лише тоді, коли певні об'єкти вже виявлені та вилучені. Непоодинокими є випадки залучення так званих «штатних понятих», факти фальсифікацій, що взагалі нівелює ідею громадського контролю за діяльністю органів досудового слідства [118, c. 327]. Таким чином, участь останніх зводиться лише для формального задоволення вимог законодавства.

Вирішення даної проблеми О. А. Колесников убачає в чіткому визначенні законодавцем процесуального статусу понятих, закріпленні системи гарантій прав, свобод та обов'язків особи, яку залучають до проведення С(Р)Д дії як понятого, а також установленні відповідальності за відмову від участі в С(Р)Д як понятого без поважних на те причин [2, c. 43].

З огляду на зазначене є слушним зауваження О. Л. Булейка щодо відсутності в кримінальному процесуальному законодавстві демократичних країн інституту понятих або вкрай обмеженого його застосування. Для України в контексті євроінтеграційних процесів такий позитивний досвід має стати орієнтиром для впровадження правових реформ відповідно до міжнародних стандартів [24, c. 10].

Ми підтверджуємо зазначене вище твердження і вважаємо, що варто відмовитися від процесу залучення понятих в існуючому вигляді. З метою забезпечення громадського контролю за здійсненням кримінального провадження доцільно застосувати аналогію у відповідності до функціонування інституту присяжних, а саме: формувати список професійних, незалежних осіб на засадах добровільності, виборності, строковості та оплатності за територіальним критерієм і подавати його до відповідних органів. Лише волевиявлення та свідомий підхід до своїх обов'язків забезпечать належне виконання покладених завдань, насамперед недопущення обмеження конституційних прав і свобод людини, а також формалізації громадського контролю [290, c.132].

У частині 1 статті 236 КПК України передбачено необхідність ужиття належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Разом з тим відповідно до ч. 4 цієї ж процесуальної норми обшук може бути проведений за відсутності особи в житлі чи іншому володінні. У такому разі копія ухвали слідчого судді про проведення обшуку повинна бути залишена на видному місці. При цьому слідчий, прокурор зобов'язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться в житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. Водночас В. В. Топчій та Н. В. Карпенко вважають незрозумілими питання щодо проведення обшуку в невідкладних випадках, зокрема щодо процесуального документа, який слід залишити в житлі чи іншому володінні особи, якщо обшук проводиться без ухвали суду, хто його має підписувати, чи потрібно залишати копію протоколу на місці проведення обшуку [222, c. 100].

На нашу думку, обов'язковою умовою невідкладного проведення обшуку має стати законодавчо закріплений припис про залишення копії протоколу.

Повертаючись до процесуального порядку обмеження конституційних прав людини, варто підкреслити те, що законодавець установлює кримінальну процесуальну форму - структуру всього кримінального процесу в цілому і його окремих стадій, умови, послідовність, порядок провадження процесуальних дій та оформлення їх у правових актах. Отже, кримінальна процесуальна форма судочинства являє собою, з одного боку, комплекс заходів, які забезпечують дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників процесу, а з іншого -регламентує порядок обмеження прав і свобод учасників процесу.

У статті 87 КПК України закріплено категоричну вимогу щодо визнання недопустимими докази, одержані з істотними порушеннями прав та свобод людини, стимулюючи слідчого, прокурора дотримуватися всіх правил проведення відповідної слідчої дії, передбачених законодавством вимог, забезпечувати права та законні інтереси осіб, які залучаються до участі в слідчій дії.

Ю. М. Чорноус зазначила, що проведення С(Р)Д обов'язково повинно ґрунтуватися також і на належних етичних принципах і нормах [294, c. 55]. Цього вимагає і чинне кримінальне процесуальне законодавство. Так, у КПК України закріплено положення про недопустимість дій, що принижують честь і гідність особи, зокрема таких, як слідчий експеримент (ч. 4 ст. 240), освідування (ч. 4 ст. 241). Очевидно, що цих вимог необхідно дотримуватися під час проведення всіх С(Р)Д.

Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у ч. 3 ст. 236 КПК України. На нашу думку, наділення уповноважених осіб такими повноваженнями має обов'язково обмежуватися законодавчим приписом про повагу до права власності особи. Відкриття зачинених приміщень, сховищ чи речей має проводитися спеціалістом, який не допустить псування або руйнування таких об'єктів. Пропонуємо ч. 6 ст. 236 КПК України доповнити таким реченням: «Для відкриття закритих сховищ, приміщень, речей з метою недопущення їх псування або пошкодження слідчий або прокурор зобов'язані залучити спеціаліста». Така норма виступатиме процесуальною гарантією охорони об'єктів права власності від можливого свавілля сторони обвинувачення.

Деякі автори пропонують закріпити в КПК України перелік «незаконних заходів», «незаконних дій», які порушують право на повагу до людської гідності [297, c. 93]. З цим важко погодитись, оскільки для сфери кримінального судочинства більш притаманний дозвільний засіб регулювання суспільних відносин (тобто прямо вказується, що дозволено, тим самим не прямо визначається, що заборонено). Разом з тим до незаконних заходів проведення процесуальних дій передусім потрібно віднести застосування катувань (тортур), жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження (ч. 2 ст. 28 Конституції України, ч. 2 ст. 11 КПК України).

Зазначене вище доводить, що чинний КПК України містить низку процесуальних недоліків з питань обмеження конституційних прав і свобод людини. Формальне закріплення процесуальних гарантій зводить нанівець глобальне реформування судочинства. Лише чіткий порядок процесуального обмеження основоположних засад здатен забезпечити дієвий механізм недопущення різного роду порушень.

Успішне досягнення цілей та завдань кримінального провадження неможливе без застосування С(Р)Д, НС(Р)Д і системи заходів забезпечення кримінального провадження.

Метою обмеження конституційних прав і свобод людини передусім є досягнення цілей та завдань кримінального судочинства - установлення істини в справі за допомогою заходів, які перешкоджатимуть можливим зловживанням з боку підозрюваного чи обвинуваченого. Зазначене є допустимим та виправданим через природу кримінального процесуального примусу, який вважається невід'ємною, найбільш дієвою складовою кримінального судочинства.

Закріплюючи порядок обмеження конституційних прав людини, законодавець установлює кримінальну процесуальну форму - структуру всього кримінального процесу в цілому й окремих його стадій, умови, послідовність, порядок провадження процесуальних дій та оформлення їх у правових актах.

Висновки до розділу 2

1. Запропоновано комплексне визначення поняття «обмеження прав та свобод». Так, обмеженням прав та свобод у кримінальному процесі треба вважати звуження або ж повну заборону підозрюваному, обвинуваченому, засудженому на свій розсуд та за власним бажанням учиняти певні дії, користуватися певними матеріальними благами та самостійно обирати місце перебування. Такі обмеження обов'язково повинні мати законний характер, відповідати чітко встановленим межам, підставам та цілям.

2. Визначено, що процесуальний порядок обмеження конституційних прав та свобод людини в кримінальному провадженні - складний, чітко регламентований алгоритм дій уповноважених осіб щодо попередження, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень. Обмеження конституційних прав та свобод здійснюється системою суб'єктів, яких держава наділила повноваженнями в кримінальному провадженні для здійснення ефективного розслідування злочинів.

3. Запропоновано власну дворівневу систему суб'єктів обмеження прав та свобод людини, де перший рівень - сторони обвинувачення, представленої керівником прокуратури, прокурором - процесуальним керівником, керівником органу досудового розслідування та слідчими; другий - правосуддя, яке на досудовому розслідуванні представляє слідчий суддя.

4. Система суб'єктів, які представляють сторону обвинувачення та у своїй досудовій діяльності обмежують права і свободи людини, побудована за принципом ієрархічності. Система суб'єктів обмеження конституційних прав та свобод побудована за «системою стримувань і противаг» адже діяльність кожного з органів знаходиться під наглядом інших елементів системи та в будь-який момент може бути оскаржена, незважаючи на великий обсяг повноважень, якими наділений кожен з органів. Крім того, зазначено, що система побудована й на взаємозалежності та взаємодії.

5. Проаналізовано інститут понятих, у результаті чого запропоновано утворення професійного громадського контролю на основі формування списку професійних, незалежних осіб на засадах добровільності, виборності, строковості та оплатності за територіальним критерієм з поданням таких списків до відповідних органів.

6. Пропонується передбачити в КПК України для належної реалізації процедури обмеження конституційних прав і свобод під час обшуку чітко регламентовані підстави його проведення, а саме до ч. 2 ст. 234 КПК України пропонуємо внести вичерпний перелік фактичних підстав для проведення обшуку та випадки проведення невідкладного обшуку без наявності юридичної підстави.

7. Запропоновано ч. 6 ст. 236 КПК України доповнити таким реченням: «Для відкриття закритих сховищ, приміщень, речей з метою недопущення їх псування або пошкодження слідчий або прокурор зобов'язані залучити спеціаліста».

РОЗДІЛ 3. РЕАЛІЗАЦІЯ ГАРАНТІЙ ПРАВ І СВОБОД ПІДОЗРЮВАНОГО, ОБВИНУВАЧЕНОГОПРИ ЇХ ОБМЕЖЕННІ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

3.1 Теоретичні та практичні аспекти реалізації гарантій прав і свобод підозрюваного, обвинуваченого при їх обмеженні в кримінальному провадженні

Процесуальний порядок реалізації гарантій прав і свобод людини під час їх обмеження в кримінальному провадженні є, на нашу думку, найважливішим структурним елементом інституту дотримання й захисту прав та свобод підозрюваного, обвинуваченого.

В основу дослідження процесуального порядку реалізації гарантій прав та свобод покладено класифікацію гарантій, запропоновану в першому розділі.

Дослідження реалізації гарантій прав та свобод при застосуванні запобіжних заходів розпочнемо з основної, на наш погляд, гарантії - вичерпного переліку підстав, за наявності яких можуть бути застосовані запобіжні заходи.

Перелік підстав застосування запобіжних заходів передбачений КПК України можна вважати вичерпним, проте зазначена норма містить, на нашу думку, великий суб'єктивний підтекст. Адже формулювання «наявність обґрунтованої підозри», різні посадові особи (слідчий, прокурор) сприймають на власний розсуд та особисте суб'єктивне переконання.

Для практичних працівників іноді такі обставини, як тяжкість учиненого злочину, судимість, відсутність постійного місця проживання можуть набувати значення підстав для обрання більш суворого запобіжного заходу відносно підозрюваного, обвинуваченого, незалежно від того, який вплив ці обставини можуть чинити на майбутню поведінку.

Вважаємо, що рішення про застосування запобіжного заходу не повинно ґрунтуватися виключно на інтуїції, а має прийматися компетентним органом на підставі достатніх даних, які підтверджують ймовірність недобросовісності підозрюваного, обвинуваченого та залежно від тяжкості вчиненого злочину [292, c.256].

Позиція ЄСПЛ щодо ймовірності втечі підозрюваного чи обвинуваченого та його переховування від правоохоронних органів зводиться до наступних ключових моментів:

1) така ймовірність не може оцінюватися лише на основі покарання, що передбачається застосувати відносно даної особи, при цьому слід ураховувати й інші релевантні обставини (які можуть підтвердити ймовірність утечі або зробити її незначною). Слід ураховувати характер обвинуваченого, його моральні якості, наявність у нього коштів, зв'язків у державі, у якій його переслідували відповідно до закону, та його міжнародні контакти;

2) при оцінці ризику переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) той факт, що особа вже ухилялася від правоохоронних органів;

3) лише поведінка співобвинуваченого не може бути вирішальним фактором для оцінки ризику переховування від правосуддя іншого співучасника; така оцінка має ґрунтуватися на особистих обставинах особи, стосовно якої застосовується запобіжний захід;

4) національним судам слід ураховувати наявність можливості в обвинуваченого у зв'язку із здійсненням стосовно нього процесуальних дій (із змісту яких він міг зрозуміти, що стосовно нього було розпочате кримінальне переслідування) чинити втечу від правосуддя. Якщо така можливість була, а обвинувачений нею не скористався, ризик утечі на момент розгляду питання про тримання під вартою (чи застосування іншого запобіжного заходу) істотно зменшується;