Порівняльний аналіз кримінального законодавства України та федерального кримінального законодавства Сполучених Штатів Америки

Позбавлення різних прав передбачає застосування до винної особи кримінально-правових заходів, які позбавляють її права обіймати певні посади в федеральних органах, установах та організаціях, займатися певною діяльністю тощо. Цікаво, що навіть сама Конституція США згадує у розд. 4 ст. ІІ про те, що будь-яка службова особа Сполучених Штатів, включаючи президента та віце-президента, може бути усунена від посади після засудження в порядку імпічменту за державну зраду, хабарництво чи інші важливі злочини та місдимінори. Позбавлення певних прав передусім стосується службових осіб. Так, при вчиненні підкупу службових осіб і свідків (§ 201 розд. 18 ЗЗ США) винні можуть бути «відсторонені від займаної, дорученої або оплачуваної посади у Сполучених Штатах»; при введенні військ на територію проведення загальних чи спеціальних виборів за відсутності такої необхідності (§ 592 розд. 18 ЗЗ США) - «дискваліфіковані в почесній, оплачуваній чи довірительній посаді»; при розголошенні конфіденційної інформації (§ 1905 розд. 18 ЗЗ США) - «звільнені зі служби чи роботи» та ін. Крім перелічених вище випадків, позбавлення різних прав на федеральному рівні може включати: позбавлення американського громадянства (у випадку державної зради, посягання на повалення силою американського уряду чи використання з цією метою зброї); позбавлення виборчих прав; заборона користування майном протягом встановленого строку; арешт чи примусовий розпродаж майна тощо [535].

Подекуди закон встановлює певні строки, після закінчення яких особа все ж такі може претендувати на державні посади (приміром, у разі засудження за підривну діяльність у збройних силах особа не може обіймати державні посади протягом п'яти років після відбування покарання (§ 2387 розд. 18 ЗЗ США)). У певних випадках закон дозволяє розривати контракти та гранти з винними, позбавляти їх відповідних прав і ліцензій тощо (§ 218 розд. 18 ЗЗ США). Специфічними санкціями є різного роду обмеження для звільнених зі служби посадових осіб (§ 207 розд. 18 ЗЗ США), котрі пов'язані з їх можливим кримінальним впливом на колег, що продовжують обіймати відповідні посади.

3.2 Призначення покарання

Призначення покарання є одним з найвідповідальніших етапів при здійсненні кримінального судочинства у будь-якій державі. Саме на цьому етапі суд, якщо він є незалежним і неупередженим, спрямовує свої зусилля на забезпечення оптимального (адекватного) покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, що вчинила злочин, та попередження вчинення нею нових злочинів. Вирішуючи долю підсудного, суд повинен керуватися законодавчо закріпленими правилами та критеріями, які визначають порядок і межі судової діяльності при призначенні кримінального покарання.

Поняття «призначення покарання» не має універсального визначення, разом з тим, воно не утворює полярних наукових поглядів. У кримінальному праві під призначенням покарання розуміють: 1) діяльність суду, спрямовану на встановлення виду та міри покарання, відповідно до вини злочинця у кожному конкретному випадку (В.В. Єсипов) [141, С. 389]; 2) застосування санкції кримінального закону (Я.М. Брайнін) [52, С. 193]; 3) перший етап застосування покарання (Т.В. Непомняща) [386, С. 12] тощо. На наш погляд, термін «призначення покарання» можна розглядати як у статиці (існування загальних засад і принципів призначення покарання), так і в динаміці (застосування зазначених загальних засад і принципів).

В Україні процедура призначення покарання регламентована ст. ст. 65-73 розд. ХІ Загальної частини КК. Здійснення призначення покарання має ґрунтуватися на певних принципах: 1) законності покарання; 2) справедливості покарання; 3) гуманності покарання; 4) визначеності покарання у вироку суду; 5) обґрунтованості покарання та обов'язковості його мотивування у вироку суду; 6) індивідуалізації покарання [651, С. 113]. Відповідно до ст. 65 «Загальні засади призначення покарання» КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. З цього випливає, що загальні засади призначення покарання є відповідними правилами (системою правил), якими має керуватися суд у кожному випадку при призначенні міри покарання винній особі [538, С. 6; 431, С. 9]. Специфіка цих засад полягає в тому, що вони повинні застосовуватися судом одночасно в своїй єдності, коли він вирішує питання про обрання конкретної міри покарання [20, С. 26]. У цілому такий підхід розрахований на забезпечення реалізації положень ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із загальних засад призначення покарання:

1. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Ця вимога означає, що суд може призначити покарання лише в межах санкції статті Особливої частини КК України, за якою кваліфіковано дії винної особи. Проте закон знає два винятки з цього правила, коли судові надається право вийти за межі санкції, що встановлює покарання за вчинений злочин. Перший випадок передбачено в ст. 69 КК України, відповідно до якого з огляду на обставини, що пом'якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зважаючи на особу винного, суд може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено в статті Особливої частини КК України. Другий випадок передбачає, що суд може вийти за верхню межу санкції при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК України). Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м'які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі, це рішення має бути вмотивоване у вироку.

2. Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України. Це означає, що суд повинен керуватися положеннями, які передбачені в Загальній частині КК України та належать як до злочину й умов відповідальності за нього, так і до покарання, його мети, видів, умов їх призначення тощо. Наприклад, призначаючи покарання за замах на злочин, суд повинен зважати на ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68 КК України). Суд зобов'язаний брати до уваги й інші положення Загальної частини КК України, зокрема надані йому широкі можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання згідно зі ст. ст. 44 і 74 КК України. Призначаючи як покарання штраф або виправні роботи й визначаючи їхні межі та строки, суди мають зважати на майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо. При призначенні покарання неповнолітньому підсудному відповідно до ст. 103 КК України, крім обставин, передбачених у ст. ст. 65-67 КК, необхідно брати до уваги умови життя й виховання неповнолітнього, вплив на нього дорослих, рівень розвитку й інші особливості його особи.

3. Призначаючи покарання, суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання. Ступінь тяжкості злочину визначається характером конкретного злочину, через це суд повинен брати до уваги цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тобто цінність об'єкта злочину. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди мають виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, які настали, тощо). Приміром, якщо винний заподіяв тяжкі тілесні ушкодження не одній, а двом особам, то в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України (від 5 до 8 років позбавлення волі) йому може бути призначено покарання, наближене до максимуму чи навіть рівне максимуму санкції. Ступінь тяжкості злочину визначається й характером наслідків: чим тяжчі наслідки, заподіяні злочином, тим більший розмір шкоди, а, отже, й більш суворе покарання буде призначене винному. При визначенні ступеня тяжкості злочину великого значення набуває спосіб скоєння злочину, мотиви вчиненого й інші конкретні обставини справи [510, С. 203-204].

Положення КК України деталізують питання призначення покарання: а) за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті (ст. 68); б) більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69); в) за сукупністю злочинів (ст. 70); г) за сукупністю вироків (ст. 71). Такий підхід загалом відповідає поглядам науковців на аспекти призначення кримінального покарання [578, С. 6]. Крім цього, законодавець встановлює правила складання покарань і зарахування строків попереднього ув'язнення (ст. 72 КК України), а також обчислення строків покарання (ст. 73 КК України)¹. Відповідне регулювання питань призначення покарання відбито й у постановах ПВСУ. Так, згідно з п. 2 постанови ПВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. №7, зважаючи на ступінь тяжкості, обставини злочину, його наслідки та відомості про особу, «судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо» [462, С. 46].

До того ж судовою практикою було уточнено низку відповідних правил призначення покарання, зокрема, встановлено, що: 1) врахування тільки пом'якшуючих покарання обставин, при наявності обставин, що обтяжують таке покарання, є неприпустимим [464]; 2) перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним і поширювальному тлумаченню не підлягає [461]; 3) призначення покарання лише за сукупністю злочинів, без призначення покарання за кожний злочин окремо, є неправомірним [628]; 4) суд не має права призначати покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 69 КК України [621]; 5) визначене за сукупністю вироків остаточне покарання має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком [620] тощо.

Однак, порядок призначення покарання в Україні не можна вважати цілком виваженим. Через це слушною уявляється така позиція В.І. Антипова: суддівське рішення про призначення покарання, яке базується не тільки і не стільки на підставі букви закону, скільки на підставі свого власного переконання, не може не призвести до численних помилок і навіть свідомих порушень і зловживань [14, С. 85]. Отже, є потреба в удосконаленні норм про призначення покарання, в тому числі й за рахунок звернення до зарубіжного досвіду.

У США (на федеральному рівні) призначення міри кримінального покарання в суді першої інстанції може розпочатися по-різному, залежно від розвитку попередніх етапів кримінального процесу, але тільки за наявності встановлення вини особи, справа якої слухається: а) після оголошення вердикту присяжних про винність підсудного; б) після ухвалення такого рішення суддею, якщо він розглядав справу одноосібно; в) після зробленої заяви обвинуваченого про визнання своєї вини у вчиненні злочину, вказаного в обвинувальному документі [102, С. 266]. Своє безпосереднє втілення інститут призначення покарання знайшов у ФККП США (положення гл. 227 «Вироки» ч. ІІ «Кримінальний процес» розд. 18

ЗЗ США), відповідно до якого регламентуються загальні засади призначення покарання, а також призначення пробації, штрафу та тюремного ув'язнення. Разом з тим, слід погодитися з думкою Т.В. Сахарук, яка доводить, що в США (як на рівні федерації, так і на рівні окремих штатів) суд передусім керується не загальними засадами призначення покарання, а правилами призначення покарання, що не слід розглядати як взаємозамінні положення [531, С. 15].

Зазвичай діяльності суду при призначенні покарання передує процедура «вивчення» особи обвинуваченого. Згідно з § 3552 «Надання інформації щодо обвинуваченого» розд. 18 ЗЗ США суд може наказати службовим особам системи виконання покарань «вивчити» обвинуваченого (при розгляді питання про винність дані про його особу не досліджуються і не мають бути досліджені, оскільки вони не впливають на кваліфікацію посягань. - А.С.) та надати про це відповідну інформацію, а у випадку необхідності - піддати обвинуваченого психіатричній чи психологічній експертизі щодо перевірки його ментального й душевного стану. Безумовно, що такі дані (інформація) впливатимуть на індивідуалізацію покарання.

Сутність «вивчення» обвинуваченого чи здійснення збирання даних про його особу (найчастіше всього цю процедуру називають «розслідування перед винесенням вироку» - «presentence investigation») полягає в: а) з'ясуванні облікових даних про судимість у минулому, про затримання (арешти) поліцією чи іншими правоохоронними органами, про фінансове становище обвинуваченого тощо; б) опитуванні родичів, знайомих, сусідів, колег по роботі та роботодавців щодо поведінки цієї особи в сім'ї, серед знайомих і на роботі, відносно зв'язків, звичок, схильностей, ставлення до оточуючих, думок потерпілих про обставини вчинення злочину тощо. Результати такого розслідування оформляються у вигляді спеціального документа - доповіді перед призначенням вироку («presentence report»). Поряд із відомостями про особу підсудного у доповідь включаються також рекомендації щодо доцільної, з точки зору автора доповіді, міри покарання. Ці рекомендації мають ґрунтуватися на зібраних даних про особу винного, конкретних особливостях вчиненого нею злочину, а також на критеріях визначення мір покарання, які встановлюються у Керівництвах з призначення покарань, що видаються відповідною Комісією США [726].

Аналіз Керівництв з призначення покарань (їх обсяг становить понад 600 с. друкованого тексту) дозволяє дійти висновків, що вони передбачають: 1) врахування двох базових чинників при призначенні покарання - ступеня тяжкості скоєного злочину та попередньої кримінальної історії обвинуваченого; 2) 43 рівні небезпеки (тяжкості) злочинів, які диференціюються за таким принципом: чим більш небезпечний злочин, тим вищий рівень тяжкості (небезпеки) злочину (приміром, проникнення до чужого володіння має базовий рівень 4, а викрадення людей - 32); 3) 6 категорій кримінальної історії осіб, що вчинили злочини; 4) докладні таблиці по призначенню покарань за видами і розмірами, з максимумом і мінімумом щодо різних злочинів та окремо для злочинів, скоєних рецидивістами; 5) перелік обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання (передусім вони враховують тяжкість скоєного діяння та наявність чи відсутність дієвого каяття з боку винного, роль особи у вчиненні злочину групою осіб, а також посткримінальну поведінку винного, перешкоджання здійсненню правосуддя); 6) перелік кваліфікуючих ознак злочинів, за наявності яких базові рівні обов'язково збільшуються на певну кількість одиниць, що тягне за собою більш суворе покарання тощо [856] (див. Додаток И). Головний зміст цих Керівництв полягає в додержанні такого загального правила: обвинувачені у вчиненні схожих злочинів повинні підлягати однаковим покаранням, самі ж керівні положення мають застосовуватися об'єктивно й однаково для всіх [196, С. 156]. Не можна не визнати, що згадане правило відбиває принципи законності, справедливості й рівності всіх перед законом.

Діяльність Комісії США з питань призначення покарань (U.S. Sentencing Commission) є повністю легітимною, оскільки в листопаді 1989 р. Верховний суд визнав керівництво цього органу конституційним [794]. Ця Комісія була утворена на підставі Закону про реформування системи покарання (1985 р.) і зараз включає сім членів із правом голосу та одного з дорадчими правами (самі ж Керівництва видаються з 1987 р.). Серед членів Комісії - генеральний прокурор (міністр юстиції) та три федеральних судді. Чотири інших члени Комісії - фахівці у відповідних областях - економіст, професор з кримінального права, вчений-біхевіорист і представник пенітенціарної установи. Комісія діє як незалежний орган у судовій системі США, час від часу коригуючи і доповнюючи свої керівництва [706]. Важливо зазначити, що у справі «Сполучені Штати проти Букера» (2005 р.) Верховний суд США вказав на таке: федеральні суди, якщо тільки вони не розширяють зміст Керівництв з призначення покарання, повинні їх застосовувати при відправленні правосуддя (при цьому було ще раз підтверджено, відповідність таких керівництв Федеральній Конституції та шостій поправці до неї) [861].

Склавши доповідь перед призначенням вироку, службові особи системи виконання покарань (пробації) надають її судді, який розглядає справу. Які-небудь конкретні строки для призначення суддею покарання винній особі зазвичай не встановлюються. Наприклад, ч. (b) правила 32 Федеральних правил кримінального процесу для окружних судів США, що є складовою частиною ФККП США, передбачає лише, що «рішення про міру покарання має бути прийнято без необґрунтованого зволікання», якщо суд не змінить які-небудь строки, визначені цими правилами. Через це збирання даних про особу обвинуваченого подекуди триває досить довго, але не більше шістдесяти днів, однак судді дається право продовжувати цей термін ще на шістдесят днів (§ 3552 (b) розд. 18 ЗЗ США). За вимогою суду та при наявності достатніх для цього підстав має бути проведена психологічна чи психіатрична експертиза обвинуваченого, результати якої оформляються відповідним звітом. За загальним правилом не пізніше ніж за 10 днів до призначення покарання доповідь службової особи системи виконання покарань має бути надана обвинуваченому, його захиснику та прокурору.

Відповідно до § 3553 (а) «Винесення вироку» розд. 18 ЗЗ США суд призначає покарання достатнє, але не більше того, яке необхідно для досягнення визначених законом цілей (вони перелічені у цій статті. - А.С.) [593, С. 77]. Судом обираються встановлені законом вид покарання та його межі, якщо тільки не буде встановлено, що існує обтяжуюча чи пом'якшуюча обставина, яка не була достатньою мірою врахована Керівництвами з призначення покарань та яка має бути відображена у покаранні, що відрізняється від описаного (§ 3553 (b) розд. 18 ЗЗ США). При винесенні вироку суд зобов'язаний у відкритому судовому засіданні оголосити причини призначення конкретного покарання. Додатково до основного виду покарання суд може винести накази про конфіскацію майна, про повідомлення потерпілих, про реституцію тощо, а також призначити засудженому відповідні заходи виправлення та безпеки. При призначенні остаточного покарання суд обов'язково враховує й інтереси потерпілої особи [844, С. 601]¹.

Призначення смертної кари та довічного тюремного ув'язнення здійснюється відповідно до положень § 3594 гл. 228 «Вирок у виді смертної кари» розд. 18 ЗЗ США, яка встановлює такі правила: 1) з урахуванням рекомендацій, викладених у § 3593 (е) цієї глави, суд призначає підсудному відповідно смертну кару чи довічне тюремне ув'язнення; 2) якщо ж максимальним покаранням для конкретного злочину є довічне тюремне ув'язнення, суд може призначити довічне тюремне ув'язнення без подальшої можливості звільнення від відбування цього покарання (звідси випливає, що суд також може призначати і довічне тюремне ув'язнення з подальшою можливістю звільнення від відбування цього покарання. - А.С.). Положення щодо процедури призначення пробації, штрафу та тюремного ув'язнення передбачені гл. 227 «Вироки» розд. 18 ЗЗ США. Порядок призначення цих кримінально-правових заходів має деякі спільні риси: а) суд враховує всі сім факторів, перелічених у § 3553 (а) «Винесення вироку» розд. 18 ЗЗ США (вони були проаналізовані нами вище. - А.С.); б) можливість виконання пробації, штрафу чи тюремного ув'язнення; в) наслідки остаточного судового рішення щодо зміни, скасування, оскарження вироку та ін.

Призначення покарань за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків урегульовані положеннями § 3584 «Множинність покарань у вигляді тюремного ув'язнення» розд. 18 ЗЗ США. Ця норма визначає три головних моменти: 1) призначення одночасно чи послідовно поточних строків. Якщо підсудному одночасно призначається кілька строків чи якщо строк призначається підсудному, якому ще слід відбувати строк тюремного ув'язнення, строки можуть спливати одночасно чи послідовно, за винятком того, що строки не можуть сплинути послідовно за замах та інше посягання, що було єдиною метою цього замаху. Кілька строків тюремного ув'язнення, призначених у той самий час, спливають одночасно, якщо тільки суд не постановляє чи закон не вимагає, щоб строки спливали послідовно. Кілька строків тюремного ув'язнення, призначених у різний час, повинні відбуватися послідовно, якщо тільки суд не постановляє, що строки спливають одночасно; 2) фактори, що враховуються при призначенні одночасно чи послідовно поточних строків. При розгляді питання про те, чи повинні призначені строки спливати одночасно або послідовно, суд бере до уваги щодо кожного посягання, за яке призначається строки тюремного ув'язнення, фактори, зазначені у § 3553 (а) розд. 18 ЗЗ США; 3) вплив множинності покарань як їх сукупності. Кілька строків тюремного ув'язнення, призначених для відбування послідовно чи окремо, мають впливати на засудженого в адміністративних цілях як єдиний, сукупний строк покарання [756, С. 1050].

Отож, техніка призначення американськими судами покарань є гнучкою та залежить від багатьох обставин справи. Як свідчить практика, за наявності кількох пунктів обвинувачення суди призначають покарання, орієнтуючись на межі санкцій за найбільш тяжкий злочин, та призначають сукупне покарання в межах цих санкцій; у виняткових випадках, коли вчинені діяння становлять особливу небезпеку, дозволяється призначати покарання за сукупністю, тобто за кожний злочин окремо [853, С. 3-4]. При цьому винятково у компетенції суду перебуває вирішення питання про те, чи повинні спливати строки тюремного ув'язнення за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків одночасно чи послідовно. Зауважимо, що за сучасних умов американський досвід у сфері призначення покарання найбільше всього цікавить українських суддів, при цьому найактуальнішим моментом залишається процесуальний порядок розгляду кримінальних справ, судовий компроміс і постановлення вироку [553]. Більше того, у своєму спеціальному дослідженні український науковець Є.В. Полянський переконливо доводить таке: по-перше, практика застосування законодавства про призначення покарання на федеральному рівні в США загалом є раціональною; по-друге, деякі елементи федеральної системи призначення покарання в США доцільно використати при реформуванні кримінального законодавства України (приміром, передбачити спеціальні правила призначення покарання за необережні злочини, вперше скоєні умисні злочини невеликої та середньої тяжкості, рецидив злочинів тощо) [433, С. 3-4]. Ми цілком підтримуємо ці позиції.

3.3 Звільнення від покарання та його відбування

У національному кримінальному законодавстві звільнення від покарання та його відбування врегульовано розд. ХІІ Загальної частини та розд. ІІ Прикінцевих і перехідних положень КК України. Визначення поняття «звільнення від покарання та його відбування» кримінальний закон безпосередньо не дає, проте в юридичній літературі під ним розуміють специфічний кримінально-правовий інститут, що містить у собі норми, відповідно до яких особа, яка визнана судом винною у вчиненні злочину та їй було призначене покарання, звільняється від реального відбування покарання або від подальшого його відбування, або здійснюється заміна покарання більш м'яким, чи воно пом'якшується відповідно до ч. 1 ст. 74 КК України - «звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м'яким, а також пом'якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом'якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом» [9, С. 93].

Деякі автори (приміром, В.В. Скибицький) розуміють звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання в контексті одного поняття [537, С. 25]. На наш погляд, такий підхід є занадто широким, оскільки не відповідає навіть нормативним положенням чинного кримінального законодавства України, яке відмежовує інститут звільнення від кримінальної відповідальності від інституту звільнення від покарання та його відбування. Більш слушною видається позиція С.Й. Зельдова, який писав, що звільнення від кримінального покарання слід відрізняти від: а) звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки це юридично нерівнозначні інститути; б) звільнення від відбування покарання, яке буває повним чи частковим та зберігає певний час судимість у засудженої особи [177, С. 9-14]. Отож, звільнення від покарання та звільнення від відбування покарання також певною мірою не співпадають, хоча і розглядаються в межах одного кримінально-правового інституту. Цей інститут найбільш повно відображає принципи гуманізму й економії кримінальної репресії, що є підґрунтям нової політики держави загалом і кримінального права зокрема. На відміну від звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування застосовується тільки до вже засуджених осіб, однак в обох випадках, як вже нами наголошувалося, рішення про звільнення ухвалюється винятково судом.

Звільнення від покарання та його відбування можливе лише тоді, коли його мета може бути досягнута без реального відбування покарання (загалом або його частини) чи коли її досягнення надалі стає неможливим і безцільним (важка хвороба засудженого) або недоцільним (давність виконання обвинувального вироку). Таке звільнення аж ніяк не підриває принципу невідворотності покарання, бо коли покарання недоцільне, воно неспроможне досягти мети, що стоїть перед ним. У зв'язку з цим Ю.В. Голик вказує на такі важливі моменти: 1) філософія заохочення в кримінальному праві загалом є відносно новою темою, хоча вже давно відомо: заохочення і покарання - парні категорії, і використовувати їх потрібно виходячи з їхньої парності; 2) без покарання кримінальне право не буде кримінальним, а без заохочення вся кримінальна юстиція втратить сенс, перетвориться на бездушний каральний механізм [639, С. 27, 29].

На підставі аналізу положень чинного КК України можна виділити такі групи й види звільнення від покарання та його відбування:

1) звільнення від покарання без його призначення: 1) у зв'язку з втратою особою суспільної небезпечності (ч. 4 ст. 74); 2) у зв'язку з давністю притягнення до кримінальної відповідальності (ч. 5 ст. 74); 3) у зв'язку з хворобою особи (ч. 2 та ч. 3 ст. 84); 4) неповнолітніх із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 97);

2) звільнення від подальшого відбування покарання: 1) із випробуванням (ст. ст. 75 і 104); 2) із випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79); 3) у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. ст. 80 і 106); 4) умовно-дострокове звільнення (ст. ст. 81 і 107); 5) у зв'язку з психічною хворобою (ч. 1 ст. 84); 6) у зв'язку з іншою (непсихічною) тяжкою хворобою (ч. 2 ст. 84); 7) вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83); 9) у зв'язку з декриміналізацією діяння, за яке особу засуджено (ч. 2 ст. 74); 10) у зв'язку з вимогами розд. ІІ Прикінцевих та перехідних положень (п.п. 1, 6-8, 11; ч. 1 п. 14; п.п. 15-18);

3) заміна покарання більш м'яким: 1) невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82); 2) вагітним жінкам і жінкам, які мають дітей віком до трьох років (ч. 4 ст. 83); 3) у зв'язку із законом про амністію (ч. 3 ст. 86); 4) на підставі акта про помилування (ст. 87);

4) пом'якшення покарання: 1) на підставі закону про амністію (ч. 2 ст. 86); 2) якщо призначена засудженому міра покарання перевищує санкцію нового закону (ч. 3 ст. 74); 3) на підставі вимог розд. ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК (п.п. 4, 5, 9, 10, ч. 2 п. 14) [263, С. 281-282].

Очевидно, що норми про звільнення від покарання та його відбування є складними і комплексними за своєю структурою. На думку авторів одного з науково-практичних коментарів до Кримінального кодексу України, згаданий інститут, за суттю, охоплює й ч. 3 ст. 19, ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 62 КК України, низку кримінально-процесуальних норм (ст. ст. 6, 7, 327, 404, 405-1, 407, 407-1 КПК України тощо), а окремі з передбачених у кримінальному законі проявів цього інституту, залежно від включення до них різних юридичних фактів, можуть входити до кількох вказаних вище форм [383, С. 158-159].

В юридичній літературі всі види звільнення від покарання та його відбування, залежно від того, чи пов'язує кримінальний закон звільнення особи від покарання із виконанням певної умови, чи ні, поділяються на умовні та безумовні [577, С. 6]. На думку низки українських учених (О.М. Костенка, І.П. Козаченка, В.К. Матвійчука та ін.), умовними є такі види звільнення: 1) з випробуванням (ст. ст. 75-78 КК України); 2) з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК України); 3) умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК України); 4) заміна невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82 КК України). До безумовних ці ж самі автори відносять: 1) звільнення особи, засудженої за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74 КК України); 2) внаслідок втрати особою суспільної небезпечності (ч. 4 ст. 74 КК України); 3) у зв'язку із закінченням строків давності (ч. 5 ст. 74 КК України); 4) у зв'язку з хворобою особи (ст. 84 КК України); 5) у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК України); 6) вагітним жінкам і жінкам, які мають дітей віком до трьох років (ч. 4 ст. 83 КК України); 7) амністія й помилування (найчастіше ці два види є безумовними, але можуть бути й умовними, передусім амністія) [264, С. 140-141]. Також, залежно від того, обов'язково чи на власний розсуд суду ухвалюється рішення про звільнення від покарання та його відбування, розрізняють імперативне (обов'язкове) та дискретне (факультативне) звільнення [1, С. 273]. Специфічними є положення КК України про амністію та помилування, які не є актами реабілітації осіб, винних у вчиненні злочину: якщо актом про амністію (Законом України) особа може бути звільнена судом від кримінальної відповідальності чи покарання, то актом помилування (Указом Президента України) особа має бути звільнена лише від покарання [321, С. 36-37].

Разом з тим, інститут звільнення від покарання та його відбування в Україні є досить громіздким і не зовсім досконалим. Якщо одні його положення врегульовані докладно (приміром, питанням про випробування безпосередньо присвячено цілих п'ять статей - ст. ст. 75-79 КК України), то інші - ні (приміром, звільненню від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, присвячено тільки норми ст. 83 КК України). Важливим завданням є реформування положень щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до європейської та світової практики застосування пробації. Наразі вельми актуальним є питання про запровадження пробації в Україні, що очевидно на прикладі численних науково-практичних дискусій (наприклад, проведення круглого столу експертів з теми «Створення служби пробації в Україні (теоретичне та практичне обґрунтування)», 25-26 листопада 2005 р., м. Чернігів) та появи нових навчальних і наукових праць [40; 46; 129]. Свого часу в юридичній літературі обґрунтовувалося встановлення норм про заборону застосування амністії, якщо винуватий не відшкодував завданих злочином збитків, а також запровадження умовного амністування та помилування [689, С. 4]. Така ситуація ініціює звернення до вивчення позитивних іноземних кримінально-правових стандартів, у тому числі й американських.

Специфікою нормативного регулювання звільнення від покарання та його відбування в США (на федеральному рівні) є те, що: по-перше, цей інститут чітко не передбачений ФККП США, а тому спеціальний розділ чи глава з цього приводу в ньому відсутні; по-друге, норми про види звільнення від покарання та його відбування, характеризуються своєю розпорошеністю, оскільки містяться безпосередньо не тільки в кримінальному законодавстві, а й у кримінально-процесуальному законодавстві, Федеральній Конституції та інших законах. Іншими словами, звільнення від покарання та його відбування так само, як і звільнення від кримінальної відповідальності, належить до міжгалузевих інститутів. Звідси в «чистому вигляді» про нього рідко згадують в юридичній літературі, акцентуючи увагу лише на окремих його видах.

З урахуванням наведеного вище, до видів звільнення від покарання та його відбування в США (на рівні федерації), на нашу думку, слід віднести: 1) відстрочку виконання вироків президентом; 2) помилування президентом за злочини, вчинені проти Сполучених Штатів, за винятком випадків засудження в порядку імпічменту; 3) амністію; 4) давність виконання обвинувального вироку суду; 5) пробацію; 6) звільнення від відбування покарання із встановленням нагляду; 7) скорочення строку тюремного ув'язнення; 8) тимчасове звільнення від відбування покарання; 9) переведення засудженого з федеральної тюрми до тюрми штату; 10) звільнення від відбування покарання на підставі зразкової поведінки.

Так, положення Конституції США (розд. 2 ст. ІІ) передбачають, що президент має право відстрочки виконання вироків, а також помилування за злочини, вчинені проти Сполучених Штатів, за винятком випадків засудження в порядку імпічменту [351, С. 149, 265]. Це право є дискреційним, воно не вважається абсолютним, оскільки не застосовується щодо тих громадян, котрі були засуджені у порядку імпічменту та поширюється винятково на злочини, що переслідуються на підставі федеральних законів. Отже, конституційне право Президента США щодо відстрочки виконання вироку та помилування за вчинені злочини не може бути поширене на дві категорії осіб: а) засуджених у порядку імпічменту; б) засуджених за злочини, передбачені законодавством окремих штатів.

Важливо підкреслити, що президентське право, передбачене Конституцією США, включає: 1) відстрочку виконання будь-якого вироку (як правило, вироку, що передбачає призначення смертної кари); 2) звільнення від сплати призначеного судом штрафу; 3) заміну смертної кари тюремним ув'язненням; 4) зниження строку покарання; 4) повне помилування. Рішення президента про помилування є остаточним і не підлягає оскарженню чи перегляду ні конгресом, ні судами. Відповідно до Конституції США про право помилування, американські президенти закріпили за собою також право оголошувати амністію щодо певних категорій засуджених осіб [350, С. 109-110].

Особу також можна звільнити від відбування покарання й у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку суду (гл. 213 «Строки давності» розд. 18 ЗЗ США), про що нами було детально зазначено при характеристиці видів звільнення від кримінальної відповідальності на федеральному рівні в США.

Одним із найпоширеніших видів звільнення від покарання та його відбування в США (на федеральному рівні) є пробація (від лат. «probвtio» - випробування) [811]¹. В юридичній літературі пробацію часом відносять до основних видів покарань [391, С. 85], проте, на наш погляд, це не зовсім коректний підхід. Доказами цього є такі положення: по-перше, покарання у виді пробації прямо не передбачають санкції федеральних кримінально-правових норм, вказуючи переважно тільки на штраф та (або) тюремне ув'язнення; по-друге, завдяки низці характеристик пробації (приміром, умов її відбування, строків призначення, кола додаткових заходів, контингенту засуджених, наявності спеціальних контролюючих органів та їх службових осіб, моменту припинення тощо) цей кримінально-правовий захід багато чим відрізняється від покарання; по-третє, призначення пробації напряму залежить від категорії попередньо призначеного покарання за конкретний злочин, на що безпосередньо вказує федеральний закон. Відтак, пробація призначається тільки тоді, коли суд вже визначив конкретне покарання засудженому, при цьому умови та строки відбування пробації не схожі на умови відбування покарання. Ось чому, за нашим переконанням, пробацію не можна вважати одним з видів покарання.

Отже, пробація - це, передусім, умовне засудження з випробувальним строком, поводження з умовно засудженими, на яких покладаються певні обов'язки щодо виконання покарання [8, С. 343-344; 272, С. 563]. На думку В.П. Шупілова, пробація ґрунтується на правовідносинах, що виникають між засудженим і судом, що призначив умовне засудження, але, разом з тим, вона розвиває ці правовідносини, деталізуючи їх, наповнюючи їх більш конкретним змістом, адже факт умовного засудження не породжує нових прав чи обов'язків ні з боку суду, ні з боку засудженого [693, С. 5]. З погляду В.М. Бурдіна, пробація - це такий вид звільнення, що об'єднує у собі «елементи як умовного засудження, так і відстрочки виконання вироку», а тому після закінчення іспитового строку засуджений автоматично звільняється від призначеного йому покарання [53, С. 188].

Пробація вперше виникла в США в 1878 р. у Бостоні; до 1957 р. вона була запроваджена в усіх штатах країни, а пізніше - й на федеральному рівні [594, С. 235]. Вона передбачає направлення на певний строк засудженого, залишеного на волі, під нагляд чиновника спеціальної служби, якому доручається здійснювати контроль і нагляд за його поведінкою. Протягом пробації засуджений зобов'язаний додержуватися низки встановлених судом умов [336, С. 49]. Суд, який призначає пробацію, має взяти до уваги характер і обставини скоєного, а також біографію, характер і становище обвинувачуваного.

Федеральні норми щодо пробації головним чином передбачені у відповідних статтях субгл. В «Пробація» гл. 227 «Покарання» та субгл. А «Пробація» гл. 229 «Нагляд після засудження» ч. ІІ «Кримінальний процес» розд. 18 ЗЗ США. За законом пробація застосовується як до фізичних, так і до юридичних осіб. Покарання у виді штрафу, конфіскації майна, наказу про повідомлення потерпілих й реституції може бути призначене поряд із встановленням пробації. За федеральним законодавством пробація не може бути призначена: 1) особі, що вчинила фелонію класу А чи В; б) у разі вчинення посягання, щодо якого застосування пробації прямо забороняється; в) підсудному, щодо якого одночасно винесено вирок до строку тюремного ув'язнення за те ж саме чи інше посягання, що не є кримінальним порушенням. Зазвичай для фелоній (за федеральним законодавством й для місдимінорів) строк пробації не повинен перевищувати 5 років, а для кримінальних порушень - 1 року (§ 3561 (с) розд. 18 ЗЗ США).

Особа, котра засуджена до пробації, зобов'язана, під страхом її скасування, дотримуватися на волі визначених судом умов, які, наприклад, за федеральним кримінальним законодавством поділяються на обов'язкові та дискретні, перелік яких не є вичерпним (§ 3563 розд. 18 ЗЗ США)¹. На підставі § 3563 (с) розд. 18 ЗЗ США суд має право змінити, скоротити чи розширити умови пробації в будь-який час до закінчення чи припинення строку пробації відповідно до законодавства. Щодо перебігу строку пробації, то положення про це врегульовані § 3564 розд. 18 ЗЗ США, де передбачені моменти про дострокове припинення пробації, її продовження чи скасування [756, С. 1039-1041].

Пробація починається з дня винесення судового вироку про її призначення, якщо інше не встановлено судом. У разі, коли засуджений не порушив умов пробації, виконав усі зазначені у вироку вимоги, позитивно характеризується чиновником, що наглядає за ним, суд вправі достроково припинити режим пробації. При цьому суд має переконатися, що таке рішення відповідає поведінці засудженого та інтересам правосуддя (про це йдеться в § 3564 розд. 18 ЗЗ США) [593, С. 83]. Якщо засуджений порушує умови пробації, то суд ухвалює одне з таких рішень: 1) продовжує строк пробації (в межах установленого максимуму); 2) покладає на засудженого додаткові обов'язки; 3) скасовує вирок до пробації та виносить вирок до реального виконання покарання (наприклад, вирок до пробації підлягає обов'язковому скасуванню, якщо особа вчиняє новий злочин, незаконно володіє наркотичними засобами чи вогнепальною зброєю, а також відмовляється пройти тест на наркотики).

Починаючи з 1982 р., у практику була запроваджена пробація з інтенсивним наглядом, що містить у собі деякі додаткові заходи, здійснювані чиновником служби пробації з метою посилення контролю за дотриманням засудженим приписів суду. Кількість зустрічей засудженого із чиновником зросла до 20 разів на місяць, у той час як звичайна пробація передбачала одне-два заздалегідь запланованих відвідування щомісяця. Крім того, чиновник одержав право «ретельного» моніторингу за життям засудженого (направляти на тестування на предмет уживання наркотиків, перевіряти сумлінне ставлення до навчання, регулярність відвідувань психоаналітика тощо) [319, С. 254].

Критики застосування пробації заявляють, що: 1) це «не трітмент» та не покарання, це, так би мовити, «заспокійливий» засіб для суддів; 2) вона надзвичайно фрагментарна та не становить собою єдиної системи, оскільки в США існує близько 885 служб пробації для дорослих і стільки для неповнолітніх (причому далеко не в усіх штатах їхня діяльність якось координується); 3) багато чиновників служби пробації занадто перевантажені, в них залишається обмаль часу для безпосереднього контролю піднаглядних, а тому нерідко нагляд виявляється номінальним або навіть формальним тощо [472, С. 193-194]. Незважаючи на такі критичні зауваження, апробація, на наш погляд, залишається найсуттєвішою ланкою в американській системі федеральних кримінальних покарань. Доказами ефективності пробації є те, що вона: 1) постає в якості ефективного заходу кримінально-правового реагування, який утримує особу від тюрми, залишаючи її на волі, разом із своєю сім'єю, друзями та колом улюблених занять; 2) реально дозволяє засудженому перебувати в центрі уваги суспільства, відчувати на собі його піклування та самому брати участь у соціальному обслуговуванні, наказаному судом; 3) дієво впливає на виправлення та перевиховання засудженого, шляхом залучення його до праці, навчання та лікування; 4) справляє відновлюючий вплив на стан речей і предметів завдяки тому, що засуджений протягом пробації компенсує заподіяну злочином шкоду тощо.

Від пробації слід відрізняти пероул («parole») - умовно-дострокове звільнення від відбування кримінального покарання під «чесне слово» (при цьому засуджені до тюремного ув'язнення мали відбути певний строк, а потім, при наявності позитивної поведінки, звільнялися Комісією з питань умовно-дострокового звільнення із призначенням обов'язкового нагляду за їх поведінкою) [724, С. 22-23]. Цей захід був значно реформований у 80-х роках минулого століття, а тому наразі в федеральному кримінальному законодавстві США його регулювання припинилося на підставі нормативних вимог про чинність цього інституту протягом вісімнадцяти років, починаючи з 1 листопада 1987 р. Включно до свого скасування пероул залишався більш суворим кримінально-правовим заходом, ніж пробація, що підтверджувалося приписами закону (§§ 3551, 4201 та ін. розд. 18 ЗЗ США) та судовою практикою [696, С. 64; 797; 862; 868].

Звільнення від відбування покарання із встановленням нагляду, про яке згадувалося вище, передбачено § 3583 розд. 18 ЗЗ США, де вказано: 1) строки перебування під наглядом; 2) фактори, що впливають на його призначення; 3) його умови відбування; 4) зміну таких умов чи їх скасування; 5) обов'язковість письмового оформлення умов звільнення; 6) обов'язкове скасування такого звільнення в разі володіння контрольованими речовинами (наркотичними засобами та психотропними речовинами) чи вогнепальною зброєю, чи в разі відмови пройти тест на вживання наркотиків; 7) порядок дій при скасуванні цього вироку; особливості строку нагляду за особами, що вчинили терористичні посягання. На федеральному рівні цей вид звільнення застосовується на підставі Закону про реформування покарання 1984 р. і має такі особливості: а) він передбачається як складова частина вироку у виді тюремного ув'язнення; б) він починається тоді, коли засуджений відбуває частину тюремного ув'язнення, про що йому відомо на момент постановлення вироку; в) він тягне за собою обов'язкове встановлення нагляду протягом визначеного терміну [815]. Відповідно до закону встановлено такі строки перебування під наглядом: 1) за фелонію класу А чи В-не більше 5 років; 2) за фелонію класу С чи D - не більш 3 років; 3) за фелонію класу Е чи за місдимінор (за винятком кримінального порушення) - не більше одного року¹.

Скорочення строку тюремного ув'язнення передбачено § 3582 «Винесення вироку до тюремного ув'язнення» розд. 18 ЗЗ США. Воно здійснюється судом: 1) у будь-якому випадку: а) за заявою Директора Бюро тюрем і з урахуванням факторів, що впливають на визначення покарання, про які йдеться у § 3553 (а) цього ж розділу, в такій мірі, в якій вони можуть бути взяті до уваги, якщо буде встановлено, що: екстраординарні та вимушені причини виправдують таке скорочення; вік засудженого щонайменше 70 років, 30 з яких він провів у тюрмі відповідно до вироку, та якщо Директор Бюро тюрем відповідно до закону встановив, що така особа не є небезпечною для суспільства чи якої-небудь особи й що таке скорочення узгоджується з положеннями Керівництв з призначення покарань; б) у такій мірі, в якій це прямо дозволено законом чи правилом 32 Федеральних правил кримінального процесу для окружних судів США; 2) у випадку, якщо особа була засуджена до строку тюремного ув'язнення, що виходить за межі караності, та який був згодом знижений Комісією США з питань призначення покарань, при наявності клопотання засудженого чи Директора Бюро тюрем або ж за своєю власною ініціативою, з урахуванням факторів, що впливають на визначення покарання, про які йдеться у § 3553 (а) цього ж розділу, й що таке скорочення узгоджується з відповідними настановами Комісії США з питань призначення покарань [593, С. 88-89].

На підставі § 3622 «Тимчасове звільнення засудженого» гл. 229 розд. 18 ЗЗ США Федеральне бюро тюрем може звільнити засудженого від тюремного ув'язнення на обмежений період, якщо таке звільнення відповідає цілям, для яких було винесено вирок, та рекомендаціям, встановленими Комісією США з питань призначення покарань, а також, якщо це не суперечить суспільним інтересам та якщо є обґрунтовані причини сподіватися, що засуджений з честю виправдає покладену на нього довіру та виконає всі необхідні умови. При тимчасовому звільненні від відбування покарання засуджений має такі можливості: 1) відвідати визначене місце у період до 30 днів з обов'язковим поверненням до тієї ж самої чи іншої тюремної установи, з метою: а) відвідування померлих родичів; б) участі у процедурі поховання померлих родичів; в) отримання медичного лікування, якщо воно недоступне в умовах відбування покарання; г) контактів з майбутнім роботодавцем; ґ) встановлення чи відновлення сімейних чи громадських зв'язків; д) залучення до якоїсь іншої корисної діяльності, що відповідає громадським інтересам; 2) взяти участь у тренувальних чи освітніх програмах у громаді, перебуваючи в тюремних чи виправних установах; 3) влаштуватися на оплачувану роботу, перебуваючи в тюремних чи виправних установах, якщо: а) заробіток та інші умови цієї роботи не гірші, ніж ті, що зазвичай існують у громаді; б) засуджений, за необхідних й обґрунтованих обставин, погоджується сплатити такі кошти Федеральному бюро тюрем, які будуть доречними для його офіційного утримання (такі кошти збираються Бюро й кладуться на відповідний рахунок для його подальшого використання) [756, С. 1070].

Також згідно з § 3623 гл. 229 розд. 18 ЗЗ США Директор Федерального бюро тюрем має видати наказ про переведення засудженого з федеральної тюрми (до його звільнення з цієї установи) до тюрми штату, якщо така особа переслідується за обвинувальним актом чи заявою якогось штату, чи засуджується за фелонію на підставі законодавства штату, за наявності таких підстав: 1) переведення вимагають губернатор чи виконавча влада штату; 2) штат надав директору підтверджені копії обвинувального акта, заяви, судового рішення про засудження; 3) директор знаходить, що таке переведення відповідає суспільним інтересам. Якщо до федерального засудженого пред'являється більше ніж одна вимога про його переведення, то директор має визначити якій з них надати перевагу. Зауважимо, що витрати, пов'язані з переведенням, покладаються на відповідний штат. У цілому такий вид звільнення може суттєво полегшити кримінально-правове становище федерального засудженого, оскільки: а) режим відбування покарання в тюрмі штату зазвичай менш суворий, ніж у федеральній тюрмі; б) строки тюремного ув'язнення за законодавством штатів зазвичай менші, ніж за законодавством федерації; в) переведення до тюрми штату зумовлюється суспільними інтересами, що сприяє поглибленню контактів засудженого з місцевою громадою.