Порівняльний аналіз кримінального законодавства України та федерального кримінального законодавства Сполучених Штатів Америки

Відповідно до ст. 38 КК України не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, що вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, розглядається в аспекті перевищення меж необхідної оборони. Разом з тим, умови правомірності при затриманні особи, що вчинила злочин, відрізняються від умов правомірності при необхідній обороні [121, С. 26-42].

Досліджуючи положення про затримання особи, яка вчинила злочин, академік Ю.В. Баулін, ще у 1986 р. обґрунтував низку суттєвих пропозицій, актуальних і дотепер: а) неосудні особи та особи, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, можуть бути також затримані при їх спробі зникнути після скоєння суспільно небезпечного посягання, однак дії громадян щодо затримання таких осіб мають бути розцінені у зв'язку з іншими обставинами, що виключають злочинність діяння, або ж відповідно до правил фактичної помилки; б) необхідно визнати у законі правомірним затримання злочинця через певний час після вчинення ним посягання; в) слід передбачити в законі окрему норму про кримінальну відповідальність за умисне вбивство чи умисне тяжке тілесне ушкодження злочинця при перевищенні меж спричинення шкоди при його затриманні, оскільки природа затримання особи, що вчинила злочин, інша, ніж природа необхідної оборони, тощо [25, С. 54, 90-91, 148]. На наш погляд, ці та інші ініціативи академіка Ю.В. Бауліна заслуговують на всіляку увагу та реалізацію в чинному кримінальному законодавстві України.

Крайня необхідність (ст. 39 КК України) є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам третіх осіб, що непричетні до ситуації, яка склалася, із метою усунення небезпеки, яка загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це кримінальній відповідальності. Стан крайньої необхідності виникає за наявності таких ознак: 1) небезпека загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави; 2) ця загроза має носити безпосередній характер, тобто бути наявною, такою, за якою правоохоронюваний інтерес вже піддається небезпеці; 3) джерело небезпеки може бути різноманітним - сили природи, технічні засоби і пристрої, тварини, протиправні дії людини, колізія обов'язків тощо; 4) шкода завдається третім особам; 5) небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами, без заподіяння шкоди; 6) не повинно бути допущено перевищення меж крайньої необхідності [256, С. 146]. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода (ч. 2 ст. 39 КК України). Закон також встановлює правило, відповідно до якого особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

Про стан фізичного або психічного примусу, як обставину, що виключає злочинність діяння, говориться в ст. 40 КК України. Безумовне звільнення від кримінальної відповідальності на підставі цієї норми буде лише у разі фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками (наприклад, зв'язування, катування, втрата свідомості від завданих побоїв тощо). Якщо ж при фізичному примусі особа зберігає можливість керувати своїми діями і заподіює шкоду правоохоронним інтересам, вона не звільняється від кримінальної відповідальності, а питання правомірності за цих умов вирішується крізь призму крайньої необхідності (ст. 39 КК України). Психічний же примус (приміром, погроза негайного застосування насильства), як це випливає із ст. 40 КК України, внаслідок якого особа заподіяла шкоду правоохоронним інтересам, незалежно від того, чи могла особа керувати своїми діями, чи ні, не звільняє особу від кримінальної відповідальності, і лише за умови крайньої необхідності ця особа не буде підлягати кримінальній відповідальності.

Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження (ст. 41 КК України). Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка виконує законний наказ (розпорядження) або відмовляється виконувати явно злочинний наказ (розпорядження). Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (розпорядження). На думку В.І. Михайлова, оцінюючи таку обставину, як виконання наказу або розпорядження, слід виходити з того, що для різних сфер діяльності встановлюються різні обов'язки виконання підлеглими вимог своїх начальників (керівників), однак норма КК при цьому носить універсальний характер та охоплює випадки спричинення шкоди в усіх галузях соціальної діяльності [348, С. 75]. Головним при цьому, на наш погляд, є вирішення питання про те, наявний чи відсутній склад злочину в діях особи, котра виконувала злочинний наказ чи розпорядження, адже не кожний незаконний наказ (розпорядження) є злочинним.

У ст. 42 КК України передбачено, що не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (наприклад, проведення наукових експериментів, впровадження нових ліків, застосування заходів економічного ефекту у підприємницькій діяльності тощо). Для того, щоб ризик був виправданим, необхідні такі умови: 1) наявність прагнення досягти суспільно корисної мети; 2) неможливість досягнення поставленої мети шляхом, не поєднаним із ризиком; 3) особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Якщо ж ризик завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій, він не визнається виправданим.

У ст. 43 «Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації» КК України зазначається, що не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Однак, негативною рисою цієї норми є те, що закон все ж таки дозволяє притягнути згадану особу до кримінальної відповідальності за вчинення нею особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків (ч. 2 ст. 43 КК України). При цьому законодавець дає таку собі «пільгу» особі, яка хоч і викрила злочинну діяльність організованої групи чи злочинної організації, але при цьому вчинила наведені вище злочини: їй не може бути призначене довічне позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути більшим, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за відповідний злочин.

Виходячи з викладеного, можна стверджувати, що сьогодні, на жаль, ст. 43 КК України ефективно не стимулює проведення правоохоронними органами таємних операцій під прикриттям, а навпаки, більше говорить про те, яка відповідальність і яке покарання мають бути застосовані до особи, котра виконує спеціальне завдання. Зрозуміло, що така ситуація справедливо критикується в юридичній літературі, оскільки є невідповідною «як з точки зору закону, так і з точки зору об'єктивної реальності» [407, С. 263]. Тому ми стоїмо на позиціях, що ст. 43 КК України не повинна передбачати кримінальну відповідальність за якісь «перегини» при виконанні спеціального завдання, хоча безпосередній дослідник цього питання - Ю.В. Мантуляк - не виключає караності при виконанні спеціального завдання за перевищення меж вимушеного заподіяння шкоди [323, С. 13].

Від згаданих вище обставини слід відрізняти інші кримінально-правові норми: надання новому закону зворотної сили у випадку пом'якшення його дії (ст. 5 КК України); малозначність діяння (ч. 2 ст. 11 КК України); вчинення злочину особою, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (ст. 22 КК України) та ін. У цих випадках закон виключає злочинність діяння не у зв'язку з правомірністю діянь, які зовні схожі на злочини, а у зв'язку з відсутністю якогось елемента складу злочину [282, С. 87]. Якщо ж особа все ж таки вчинила злочин під впливом погрози чи примусу, з перевищенням меж крайньої необхідності або при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, то ці обставини є такими, що пом'якшують кримінальне покарання (п.п. 6, 8, 9 ч. 1 ст. 66 КК України).

Таким чином, значення обставин, що виключають злочинність діяння, полягає у трьох головних моментах: по-перше, у виключенні кримінальної відповідальності за умови додержання правомірності таких діянь; по-друге, у пом'якшенні покарання за злочини, що первісно вчиняються як обставини, що виключають злочинність діяння, однак не стають такими внаслідок порушення умов додержання правомірності того чи іншого діяння; по-третє, у кримінальній відповідальності за злочинне перевищення меж заподіяння шкоди (у випадках, спеціально передбачених законом) [420, С. 41].

Розглядаючи обставини, що виключають злочинність діяння, не можна оминути й питання про їх застосування працівниками правоохоронних органів. На наш погляд, заслуговують на всіляку увагу результати дослідження професора В.І. Осадчого, який доводить, що: 1) обставини, що виключають злочинність діяння, є правовою базою, на якій вибудовується регламентування застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу; 2) діяльність працівників правоохоронних органів при застосуванні вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу буде законною за умови дотримання ними вимог нормативно-правових актів, які регламентують таке застосування, а не в межах обставин, що виключають злочинність діяння [409, С. 6-7].

Наголосимо також на декількох важливих моментах, пов'язаних з класифікацією (типізацією) обставин, що виключають злочинність діяння. Так, академік Ю.В. Баулін пропонує, за критерієм юридичної форми, виділити три групи обставин, що виключають злочинність діяння: 1) пов'язані з використанням суб'єктивного права; 2) пов'язані з використанням юридичного обов'язку; 3) пов'язані з використанням державно-владних повноважень [24, С. 58]. У принципі такий розподіл є слушним, однак третя група обставин - це лише різновид дій, пов'язаних або ж з правами, або ж з обов'язками, і через це, на наш погляд, видається факультативною. Крім цього, в кримінально-правовій доктрині обставини, що виключають злочинність діяння, розглядають у площині їх двох груп: 1) такі, що передбачені кримінальним законом; 2) такі, що не передбачені ним. До другої з цих груп науковці переважно відносять: здійснення свого права, виконання професійних функцій, згоду потерпілого на заподіяння шкоди тощо. На жаль, зазначені обставини не знайшли свого закріплення в КК України, проте їх кримінально-правове значення ні наскільки не зменшується.

Так, здійснення свого права - це реалізація (виконання) власних правових повноважень, які не заборонені законодавством (наприклад, вдома, у громадському місці тощо). Ще в ХІХ ст. видатний теоретик кримінального права Л.Є. Владимиров писав про те, що особа, яка здійснює своє право, не скоює злочину, хоча б дія і мала вид злочинного діяння, припускаючи, звичайно, що це здійснення не заподіює шкоди іншим і що законом не встановлено ніяких обмежень самому праву здійснення [67, С. 65]. Отож, правомірність такої обставини буде тоді, коли права інших громадян не порушуються і закон розглядає вчинення певного діяння як припустимого за конкретних умов.

Виконання професійних функцій правомірне тоді, коли спричинення шкоди охоронюваним інтересам буде здійснено у межах професійних повноважень конкретної особи, визначених відповідними нормативно-правовими актами [347, С. 116]. Наприклад, не підлягає кримінальній відповідальності лікар-хірург, який відповідно до існуючих інструкцій і методик здійснив ампутацію руки чи ноги хворого задля врятування йому життя.

Згода потерпілого на заподіяння шкоди усуває суспільну небезпеку та протиправність, якщо така згода: а) є добровільною, а не вимушеною (тобто отриманою внаслідок застосування до потерпілого яких-небудь насильницьких дій чи погрози їх застосування); б) стосується тих благ, якими за законом він має розпоряджатися. На думку академіка Ю.В. Бауліна, ця обставина має передусім цивільно-правову природу [27, С. 20]. Загалом особа може погодитися на вчинення деструктивних дій щодо предметів, які належить їй на праві приватної власності (приміром, знищення будівлі, умертвіння худоби, руйнація господарського інвентаря та ін.). На думку багатьох учених-правників, така поведінка виключає злочинність діяння і не порушує права потерпілого [141, С. 204-205; 427, С. 410-416]. Проте є блага, якими потерпілий не може вільно розпоряджатися. Так, якщо особистим інтересам потерпілого, що охороняються кримінальним законом, нанесена шкода дією (бездіяльністю), яка містить у собі ознаки складу злочину, згода потерпілого не може усувати кримінальної відповідальності особи, котра нанесла шкоду [120, С. 19]. Не може бути звільнена від відповідальності особа, котра на прохання хворого у важкому стані відключає йому кисень або дає отруту задля припинення фізичних чи моральних страждань, хоча деякі науковці дотримуються протилежних поглядів [556, С. 99-166].

Крім проаналізованих нами обставин, що виключають злочинність діяння, вироблених кримінально-правовою доктриною, вчені пропонують вирізняти також інші їх види. Зокрема, академік Ю.В. Баулін виступає за легітимацію контрольованої поставки (контрольованого злочину), застосування зброї, спеціальних засобів і фізичної сили [29]. Усе це свідчить про те, що є потреба в подальшій нормативній регламентації обставин, що виключають злочинність діяння, а також їхній ґрунтовній теоретичній розробці. На думку О. Лашкет, у майбутньому тенденція до збільшення кількості таких обставин буде зберігатися, що свідчитиме про розвиток і вдосконалення права в цілому [292, С. 115]. Більше того, обставини, що виключають злочинність діяння, мають стати відомими й зрозумілими для всіх пересічних громадян, а їх використання - типовою поведінкою в конкретних ситуаціях.

У США (як на рівні федерації, так і на рівні окремих штатів), як вже зазначалося вище, аналогом обставин, що виключають злочинність діяння в Україні, є інститут «захисту від кримінального переслідування» (defenses). Захист такого роду - це передбачений законом випадок чи ситуація, життєва обставина, аргумент в суді, який пом'якшує чи усуває кримінальне покарання або виключає кримінальну відповідальність [319, С. 113]. На федеральному рівні в США нормативне регулювання захисту від кримінального переслідування має свої особливості, викликані, передусім, тим, що далеко не всі положення про це безпосередньо передбачені в кримінальному законодавстві¹. Приміром, така обставина, як виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, безпосередньо врегульована не федеральним кримінальним законодавством, а федеральним оперативно-розшуковим законодавством [229, С. 23-24; 89, С. 16]. В іншому випадку виказування «таємниці», яка розкриває нечесність уряду або зловживання з боку спецслужб, згідно із Законом США про реформу державної цивільної служби 1978 р. виключає злочинність діяння [295, С. 190].

Звернення до ФККП США дає підстави стверджувати, що в ньому відсутній будь-який окремий розділ, глава чи навіть стаття, які б чітко визначали, що є захистом від кримінального переслідування, чи перераховували конкретні його види. Кодекс може тільки згадувати про специфічні вияви такого захисту, однак у цьому випадку закон докладно регулює питання щодо відповідні підстави та умови. Так, спричинення каліцтва жіночим геніталіям не є порушенням заборон, встановлених § 116 гл. 7 «Напад» розд. 18 ЗЗ США, якщо така операція: 1) необхідна для здоров'я особи, щодо якої вона здійснюється, та коли її здійснює ліцензований спеціаліст як хірург у встановленому місці; 2) здійснюється щодо жінки під час пологів чи жінки, яка щойно народила дитину, у медичних цілях, пов'язаних із пологами чи народженням дитини, та коли її (операцію) здійснює ліцензований спеціаліст як хірург у встановленому місці, акушерка або особа, яка готується стати таким хірургом чи акушеркою [756, С. 483]. Очевидно, що за вказаних умов проведення хірургічної операції можна віднести до крайньої необхідності чи діяння, пов'язаного з ризиком. Інший захист від кримінального переслідування може передбачатися не тільки федеральним кримінальним законодавством, а й федеральним кримінально-процесуальним законодавством, теорією кримінального права та судовою практикою. З наведеного вище випливає, що види захисту можна поділити на дві категорії: 1) передбачені у федеральному кримінальному й кримінально-процесуальному законодавстві США; 2) передбачені кримінально-правовою доктриною та судовою практикою.

Кримінально-правова доктрина США розмежовує два види захисту від кримінального переслідування (defenses): виправдовувальний (justifications) та вибачальний (excuses) [594, С. 147]. Відомий американський вчений Дж. Самаха відносить до виправдовувального захисту самозахист, захист інших осіб, необхідність, виконання публічного обов'язку, опір незаконному арешту, захист житла та майна, згоду потерпілого; до вибачального - примус, сп'яніння, помилку, вік, «втягнення в пастку» (провокацію), неосудність, зменшену можливість (відповідальність) та синдроми [828, С. 9-10]. Разом з тим, поділ обставин, що виключають злочинність діяння, на виправдовувальні та вибачальні - це скоріш за все данина історії, ніж обґрунтований підхід, оскільки справи в обох випадках вирішуються та розглядаються однаково: якщо особа визнається такою, що діє за умов відповідної обставини, вона не підлягає кримінальній відповідальності за свою поведінку. Інший американський дослідник - В. Бернхем - наголошує, що захист (він називає його «захист від кримінальної відповідальності») має два типи: «відсутність доказу» («помилка у факті», «помилка у праві», «інтоксикація» та «розумова відсталість») та «реальний захист» (застосування сили як засобу захисту - самооборона, оборона інших осіб, захист власності; примус; необхідність; неосудність та унікальний вид захисту, так званий «вибір зла») [38, С. 466-467]. Проте, на думку російського вченого В.М. Шумілова, в кримінальному праві США існує тільки сім обставин, що виключають злочинність діяння: неповнолітній вік (infancy); стан сп'яніння (від алкоголю чи від наркотиків); ментальна неспроможність (insanity); помилка (mistake); примус до вчинення злочину (duress); виправдане застосування сили (самооборона); допомога у виявленні та затриманні злочинців, попередженні злочину шляхом його провокування (entrapment) [692, С. 124-125].

Наведені вище положення дозволяють дійти висновку, що не тільки в кримінальному законодавстві США (як на рівні федерації, так і на рівні окремих штатів), а й у кримінально-правовій теорії існують суттєві відмінності щодо переліку видів захисту від кримінального переслідування та його змісту. На цій підставі далі ми зупинимося на розгляді лише найтиповіших обставин, що виключають злочинність діяння в Сполучених Штатах, на які найчастіше всього посилаються законодавство, доктрина й судова практика.

Необхідна оборона в теорії американського кримінального права зазвичай поділяється на три види: 1) самозахист; 2) захист іншої особи; 3) захист майна, включаючи житло [594, С. 154]. Таким чином, об'єктами захисту можуть бути: особа, яка захищається; інша особа, на яку вчинено напад; власність.

Самозахист можливий при здійсненні нападу на особу та коли немає можливості «звернутися до закону». Особа, яка убезпечує себе від фізичної шкоди, має повний захист від відповідальності, якщо проти неї вчиняється просте чи тяжке вбивство або замах на нього, напад та побої, а також тяжкі форми цього злочину. Крім спричинення тілесних ушкоджень, закон дозволяє за певних умов позбавити агресора волі. Сам же фізичний вплив на нападника має бути необхідним і достатнім для запобігання спричинення ним шкідливих наслідків. Там, де самозахист є «стверджувальним захистом» від умисного вбивства, Конституція США не вимагає, щоб сторона обвинувачення заперечувала його у межах «прийнятних сумнівів» [788].

Дозволяється застосування смертоносної фізичної сили до нападника при спробі чи в ході вчинення ним, як правило, найнебезпечнішого злочину проти особи або власності. За певних обставин дозволяється використовувати смертельну силу для попередження чи припинення вчинення будь-якої насильницької фелонії, навіть коли немає загрози для життя та здоров'я потерпілих [839]. На федеральному рівні та в більшості штатів діє таке правило, вироблене судовою практикою: той, хто захищається, може, навіть коли є можливість відступити, застосувати смертельну силу щодо нападника, якщо розумно вважає, що нападник заподіє йому тяжке тілесне ушкодження чи смерть [714; 805].

У випадку, коли особа, реалізуючи своє право на самозахист, поцілившись у свого супротивника, схибила та нанесла удар чи заподіяла смерть сторонній особі, то той, хто захищається, не винний у заподіянні шкоди (за цих умов йдеться про випадок) [803; 838]. Якщо ж зазначені наслідки є результатом необережної поведінки, то така особа не звільняється від відповідальності [342, С. 66]. Необхідна оборона не буде правомірною при: провокації нападника; агресивній поведінці щодо нападника з боку особи, яка потенційно готова до оборони; двобій за згодою, що спеціально не санкціонований правом, тощо. Також особа не має права на самозахист, коли щодо неї застосовується законна сила, приміром, поліцейським при правомірному арешті, або сила, на застосування якої така особа дала персональну згоду.

Захист іншої особи є правомірним, коли особа, яка захищається, вважає, що її втручання необхідне для запобігання спричинення шкоди третій особі. При цьому той, хто перебуває в стані необхідної оборони, має застосовувати тільки ті засоби захисту, які мала право використати особа, яку захищають. Невиконання такого правила призведе до перевищення меж необхідної оборони. Доктринальні та нормативні положення можуть обмежувати коло осіб, яких можна захищати від небезпеки, що їм загрожує (наприклад, за певних умов виправданим визнається тільки вбивство у випадках захисту особою своєї дружини (чоловіка), а також батьків, дітей, господаря чи особи, яка на нього працює). Разом з тим, як справедливо зазначає судова практика, «людина не може бути засуджена за злочин, якщо вона самовіддано намагається захистити потерпілого від очевидно невиправданого нападу, інакше, як можна спонукати пересічного громадянина прийти на допомогу іншому, на якого здійснюється напад» [837].

Захист майна також може бути здійснений завдяки необхідній обороні. При цьому захищати можна як нерухоме, так і рухоме майно. Захист нерухомого майна передусім передбачає запобігання чи припинення незаконного вторгнення у будинок або споруду, а також будь-якого іншого порушення володіння. Захист рухомого майна здійснюється для попередження чи відвернення його незаконного вилучення, а також повернення його з чужого володіння. Особа може застосувати фізичну силу будь-якого ступеня (крім смертельної фізичної сили), яка в її розумінні буде необхідною для припинення кримінально-караного порушення володіння. Щодо смертельної сили, то вона може бути застосована, приміром, при вчиненні підпалу чи берглері.

На особливу увагу заслуговує правомірність необхідної оборони з боку працівників правоохоронних органів (федеральних агентів і поліцейських). На федеральному рівні ці питання, незважаючи на наявність певних законів і відомчих інструкцій для правоохоронців, головним чином урегульовані судовою практикою [807, С. 24]¹. Так, у справі «Грем проти Коннора» Верховний суд США зазначив, що застосування сили правоохоронцем правомірне за двох обставин: 1) в разі реальної загрози завдання йому шкоди з боку конкретної особи; 2) з метою затримання особи, яка хоча і не загрожує правоохоронцю, проте намагається чинити опір чи втекти [766]. Правоохоронець вправі застосувати смертельну силу (зокрема, з метою попередження втечі), якщо у нього була «достатня підстава» («probable cause») вважати, що підозрюваний може спричинити серйозну фізичну шкоду йому чи іншим особам [842]. Вважається правомірним застосування вогнепальної зброї на поразку, якщо: 1) особа у стані сп'яніння нападає на правоохоронця з двома ножами для стейку [823]; 2) неповнолітній намагався вихопити зброю у правоохоронця [826]; 3) неозброєна особа збила з ніг правоохоронця та побігла до поліцейського автомобіля, де знаходиться рушниця [725]; 4) особа нападає на правоохоронця з цеглиною у руці [802]; 5) неозброєна особа просто атакує правоохоронця [796]; 6) особа націлює на правоохоронця зброю, яка потім виявиться незарядженою [893], тощо. Якщо ж підозрювана особа розвертається в бік правоохоронця і немов витягує зброю, то застосування смертельної сили також є правомірним (при цьому не обов'язково чекати, коли підозрюваний вийме та націлить зброю на правоохоронця) [846].

Цивільний арешт - це «захист від кримінального переслідування», який більш тяжіє до затримання особи, що вчинила злочин. За наявності необхідних підстав закон дозволяє будь-якому пересічному громадянинові здійснити цивільний арешт особи, що вчинила кримінальне посягання, з метою її подальшої передачі органам влади (правоохоронним органам). При цьому для забезпечення власної безпеки громадяни можуть використовувати власну вогнепальну зброю, дозвіл на носіння та зберігання якої можна отримати без зайвих проблем. Дуже часто право цивільного арешту реалізується працівниками недержавних служб безпеки (приватними охоронцями). Так, відомий випадок, коли охоронці дитячого садка в Каліфорнії заарештували та передали поліції папараці, який здійснив незаконне проникнення на територію, яка охоронялася, з метою фотографування Меддокса Джолі-Пітера - першої названої дитини Анжеліни Джолі [418].

У США заарештувати можуть навіть службовці кінотеатрів, однак тільки тих глядачів, які вчиняють акти «відеопіратства» шляхом несанкціонованої зйомки фільмів відеокамерою (на додаток до цього таким службовцям кінокомпанії сплачують по $ 500 винагороди за кожного затриманого правопорушника) [396]. Також дуже поширеною практикою стало створення у населених пунктах з високим рівнем злочинності громадських організацій (загонів самозахисту), які залучаються до патрулювання вулиць і здійснюють цивільні арешти порушників громадського порядку. Цивільні особи, які вступають до лав таких організацій (наприклад, як «Guardian Angels» з Нью-Йорка), зазвичай проходять курси надання першої допомоги, самозахисту й вирішення конфліктних ситуацій [397].

Крайня необхідність в американському кримінальному праві термінологічно може позначатися як «виправдане спричинення шкоди». Стан крайньої необхідності переважно не зумовлюється яким-небудь конкретним джерелом небезпеки, що його викликає. Сутність крайньої необхідності полягає в тому, що особа, яка, перебуваючи в певній ситуації, що виникла не з її вини, з двох лих обирає найменше (choice of evils), хоча при цьому діє з порушенням правових норм [594, С. 169]. Наприклад, не винен капітан судна, який задля збереження життя людей та вантажу від шторму дав команду ввійти в найближчий порт на порушення законодавства про ембарго, що забороняє відвідування американськими судами цього порту; не винні пожежники, якщо вони знищили чиєсь майно задля запобігання більшої майнової шкоди від вогню; не винен ув'язнений у вчиненні втечі з тюрми, якщо там не з його вини виникла пожежа (хіба ж він повинен згоріти у вогні?), тощо. Заподіяна шкода (включаючи спричинення смерті) при крайній необхідності має бути меншою, ніж відвернута шкода (при цьому вважається, що цінність людського життя переважує вартість будь-якого майна) [858].

Помилка (як юридична, так і фактична) є захистом від кримінального переслідування, якщо вона заперечує існування психічного стану, що потребується для вчинення відповідного злочину [780, С. 405-407]. Незнання або помилка у факті чи праві є підставою для захисту, якщо вони виключають мету, завідомість, упевненість, необережність або недбалість, необхідні для того, щоб утворити матеріальний елемент посягання [475, С. 53]. Ставлення судової практики до юридичної помилки традиційно є заперечливим, оскільки американські судді, так само як і англійські, передусім виходять з відомого принципу: «незнання закону не є виправданням» [870]. Помилки можуть бути викликані незнанням обвинуваченого взагалі про норми, що забороняють вчинену ним поведінку, або ж такі помилки можуть бути наслідком хибного ставлення обвинуваченого щодо правомірності здійсненої ним за певних обставин поведінки, котра, як йому відомо, в принципі забороняється. Разом з тим, при розгляді справи «Ламберта проти Каліфорнії» Верховним судом США було зазначено таке: 1) некараною може бути тільки бездіяльність; 2) мова йде про злочини «mala prohibita» (так звані «технічні» діяння в широкому розумінні цього слова); 3) «ratio decidendi» у цьому випадку не застосовується до особи, котра зобов'язана визначити (з'ясувати) правомірність своєї поведінки [781]. Отже, в цілому помилка в праві у США все ж таки не виключає кримінальної відповідальності, проте з цього правила є певні винятки.

До фактичної помилки судова практика ставиться більш лояльно. Традиційно вважається, що тільки «розумна» помилка у факті (тобто помилка, яку за даних обставин вчинила б «розумна особа») може виключати кримінальну відповідальність. Цікаво, що суди іноді не потребують доказів «розумності», якщо фактична помилка пов'язана із «специфічним наміром» [472, С. 145]. У зв'язку з цим в американській юридичній літературі ставиться під сумнів правильність рішення Верховного суду США у справі Шорта, в якій тільки «розумна» помилка щодо згоди потерпілої може виключати відповідальність за зґвалтування або напад з метою зґвалтування [882]. Незважаючи на це, помилка у факті, на відміну від юридичної помилки, в принципі є обставиною, що виключає кримінальне переслідування. Однак, з цього правила є певні винятки (наприклад, у випадках помилки у віці особа переважно підлягає кримінальній відповідальності). Крім того, якщо фактична помилка була здоланою, то діяння карається як вчинене з необережності.

Провокація злочину в США як метод правоохоронної діяльності буває двох видів: правомірна та неправомірна. Перша використовується як легальний метод розкриття та попередження злочинних діянь, а друга - як «втягнення в пастку» і є кримінально-караною [5, С. 41]. «Втягнення в пастку» («entrapment») - це дії, що полягають у спонуканні чи підбурюванні працівником правоохоронного органу іншої особи на вчинення злочину з метою подальшого притягнення останньої до кримінальної відповідальності. Зазвичай такі дії вчиняються під час таємних операцій з метою отримання доказової бази в кримінальній справі. При цьому сама процедура отримання доказів створює значний ризик вчинення пересічним громадянином злочину. Тому закон і відомчі інструкції суворо забороняють: а) погрожувати або примушувати певну особу вчинити незаконні дії (наприклад, особа, що працює «під личиною» може тільки неупереджено повідомити, приміром, про намір придбати щось або заволодіти автомобілем, зброєю, наркотичними засобами тощо); б) якимось іншим чином провокувати підозрюваного (головне те, щоб ініціатива злочинної поведінки йшла не від особи, що працює «під личиною», а від підозрюваного, через це забороняється робити щось таке, що може визнаватися підбурюванням до злочину, наприклад казати: «Рятуйте, мене вб'ють, якщо ви негайно не продасте мені наркотики»).

Отже, спровокованість злочину буде тільки тоді вважатися захистом від кримінального переслідування, коли вона вчинена щодо конкретної особи, яку незаконно намагаються притягнути до кримінальної відповідальності. Звідси неприпустимо, щоб провокація здійснювалася щодо підозрюваного (обвинуваченого) та була одним із доказів для слідства [319, С. 147]. Поведінка, якою будь-кому просто надається можливість вчинити посягання, не є «втягненням у пастку». Так, показовим є рішення Верховного суду США в справі «Якобсон проти Сполучених Штатів» (1992 р.), на підставі якого було встановлено, що 56-річного фермера Кейта Якобсона поліція навмисне втягнула в пастку, пов'язану з використанням порнографії, а тому вища судова інстанція держави виправдала цього обвинуваченого [774].

Згода потерпілого на поведінку, яка переслідується як злочин, або на її результат, є підставою для захисту від кримінального переслідування. Спричинення тілесного ушкодження або загроза його спричинення при наявності згоди потерпілого є правомірним, приміром, у випадку законного спортивного змагання (бокс, реслінг, карате та ін.), а також в інших випадках, передбачених законом. Згода не є дійсною, коли вона отримана: 1) силою, примусом чи обманом; 2) від малолітнього, психічно хворої особи чи особи, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння; 3) від особи, яка не має законних підстав дозволяти поведінку, що переслідується законом, тощо.

В аспекті розгляду проблеми згоди потерпілого на заподіяння шкоди особливої уваги потребує аналіз питання про евтаназію, яке можна віднести до одних з найбільш дискусійних і гострих в юридичній практиці США. У буквальному перекладі поняття «евтаназія» (від нім. «Eudhanasie» та грец. «eu» добре + «thanatos» смерть) означає «легка смерть». На нашу думку, найбільш точно поняття евтаназії можна визначити так: медична процедура заподіяння смерті невиліковно хворому за його персональним проханням чи проханням його близьких родичів [519, С. 28]. Відомо, що Всесвітня медична асамблея вважає акти евтаназії неетичними, а отже, забороняє їх [109]. Однак, ще в 1935 р. прибічники радикального милосердя в США об'єдналися в «Товариство евтаназії» задля того, щоб виборювати право безнадійно хворих і тяжко страждаючих від болю людей піти з цього життя. Результатом цього стало запровадження в деяких штатах законів, які надають право хворому відмовитися від лікування, яке підтримує його життя. Якщо він прийняв таке рішення, то над його ліжком з'являється табличка «Не оживляти». Зауважимо, що за даними деяких опитувань, сьогодні 70% американців підтримують право смертельно хворих піти з життя за допомогою лікарів [55].

Зазвичай закони американських штатів забороняють застосування засобів, які б прискорювали смерть. Певні особливості має Закон штату Орегон про евтаназію (1997 р.), який дозволяє припинення життєдіяльності за певних умов шляхом уведення летальної дози ліків (приміром, за період з 1997 по 2000 рр. законна евтаназія була застосована щодо 43 осіб) [319, С. 139]. Головним принципом Федерального закону про самовизначення пацієнта 1990 р. є згода на припинення життєдіяльності з боку самого хворого чи його близьких родичів. Разом із тим, саме в США пролунала на весь світ гучна справа Джека Ківаркяна на прізвисько «Лікар Смерть», який, за його власним визнанням, починаючи з 1990 р. 130 разів «допомагав» невиліковно хворим пацієнтам піти з життя на їхнє прохання і при цьому не брав грошей (через це його визнали винним у навмисному вбивстві та засудили до 25 років тюремного ув'язнення, хоча пізніше вирок було пом'якшено) [360]. Не менш резонансними були події в м. Новий Орлеан (штат Луїзіана) під час буревію та повені влітку-восени 2005 р. Слідство отримало відомості про те, що деякі лікарі давали смертельну дозу морфію хворим, котрі, на їхню думку, не мали шансів на виживання та евакуацію з району стихійного лиха. Оскільки евтаназія в згаданому штаті заборонена, то медикам загрожує кримінальне покарання [209].

Надзвичайна ситуація, яка нещодавно трапилася в США, змусила Конгрес ухвалити 20 березня 2005 р. спеціальний Федеральний закон (S. 686) щодо задоволення вимог батьків 41-річної Терези Марії Шивао (остання була безнадійно хворою пацієнткою в одній з лікарень штату Флоріда). Цей закон регламентує умови припинення життєдіяльності невиліковно хворих осіб, що перебувають у комі чи в непритомному стані, відстоюючи їх конституційне право отримувати їжу, напої та медичні препарати для підтримки життя [565]. Разом із тим, у положеннях згаданого закону зазначено, що Конгрес протягом часу своєї легітимності повинен розглянути за суттю державну політику щодо статусу та прав неспроможних осіб, які нездатні приймати рішення стосовно забезпечення своїх потреб, надання чи позбавлення їжі, напоїв або медичного догляду [705]. Отже, очевидно, що незабаром на федеральному рівні в США буде здійснена серйозна законодавча діяльність щодо проблеми евтаназії.

Захистом від кримінального переслідування вважається також і здійснення свого реального чи уявного права, навіть коли воно відбувається із застосуванням насильства («forcible assertion of one's rights») [248, С. 63]. Наприклад, у випадку тривалого прострочення у сплаті орендної плати за користування певним приміщенням та відмови добровільно залишити орендовану площу орендодавець вправі, якщо вважає за необхідне, видворити (в тому числі із застосуванням сили) орендаря-неплатника. Зауважимо, що ця обставина ще з ХІХ ст. розглядається судовою практикою США як правомірний самозахист суб'єктивного права та поширюється не тільки на захист особи, але й на охорону її майна чи володіння [787; 894].

Феномен під назвою «суїцид за допомогою поліцейського» також, на наш погляд, може бути віднесений до окремого виду захисту від кримінального переслідування. Якщо поняття «суїцид» (фр. «suicide», нім. «Suizid», від лат. «sui» - «себе» та «caedere» - «вбити», тобто «самогубство») відоме кожному юристу, то поняття «суїцид за допомогою поліцейського» означає випадки позбавлення потерпілими власного життя на підставі спровокованого ними смертельного впливу фізичної сили, спецзасобів чи зброї працівників федеральних правоохоронних органів чи поліцейських [808, С. 10-11]. При цьому суїцид такого типу не можна віднести ні до підбурювання до вбивства, ні до доведення до самогубства. Самі ж дії правоохоронця за обставин суїциду за допомогою поліцейського можуть бути адекватні необхідній чи уявній обороні.

Відповідно до результатів останніх наукових досліджень американських учених суїцид за допомогою поліцейського трапляється у 10-15% (за деякими даними - до 25%) випадках застосування зброї офіцерами поліції. Таке твердження ґрунтується на дослідженнях доктора К. Харіса (колишнього заступника медичного експерта округу Лос-Анджелеса), Р. Парента (вченого Університету ім. Саймона Фрейзера), доктора Х. Хьюстона (вченого медичного факультету Гарвардського університету) [814, С. 13]. Аналогічні результати були отримані на підставі двадцятирічного вивчення згаданої проблеми правоохоронними органами штату Мінессота (США) [715, С. 6-7]. У ситуації суїциду за допомогою поліцейського має місце така схема: 1) у потерпілого виникає нестримне прагнення «поставити крапку» у своєму житті; 2) потерпілий реалізує своє прагнення через дії, які провокують поліцейського; 3) поліцейський вдається до реального або уявного захисту свого життя чи здоров'я (життя чи здоров'я інших осіб), спричиняючи смертельні поранення потерпілому [408, С. 41]. Найчастіше всього нестримне прагнення розпрощатися із життям настає в потерпілого в стані депресії, обумовленому емоційними стражданнями. Тоді схильні до самогубства індивіди застосовують різноманітні знаряддя та засоби - зброю, мотузки, медичні препарати, леза тощо, а у деяких випадках «інструментом» суїциду є нічого не підозрюючий працівник правоохоронного органу (поліцейський).

Відзначимо, що вивчення справ про суїциди за допомогою поліцейських триває та набирає все більше обертів у США (приміром, кожний слухач Національної академії ФБР, який обирає навчальний курс CJ 560 «Насильницька поведінка: біопсихосоціальний підхід», повинен привезти з собою копію справи про самогубство за допомогою поліцейського, матеріали якої будуть досліджуватися на практичних заняттях [754, С. 51]. Заслуговує уваги й кримінологічна характеристика особи самовбивці при суїциді за допомогою поліцейського й критерії ідентифікації суїциду (див. Додаток Ж).

Специфічним інститутом федерального кримінального та кримінально-процесуального законодавства США, який, за нашим переконанням, можна віднести до обставин, що виключають злочинність діяння, є обізнаність з інформацією кримінального характеру з її наступним повідомленням компетентним органам з метою отримання винагороди (його ще можна назвати інститутом винагороди за повідомлення інформації про вчинений злочин чи про особу, котра його вчинила. - А.С.)¹. Положення щодо цього інституту мають у США чітке (несекретне) законодавче врегулювання і довели свою дієвість на практиці. Так, у цій державі прийнято розрізняти якнайменш три типи винагород за інформацію про злочин або особу злочинця: 1) винагороди, що сплачуються на підставі кримінально-процесуального законодавства (приміром, згідно з вимогами відповідних розділів ЗЗ США); 2) винагороди, що сплачуються за спеціальними державними програмами чи правоохоронними органами з власних бюджетів (приміром, ФБР за інформацію про злочини, які розслідуються цією агенцією); 3) винагороди, що встановлюються та сплачуються окремими юридичними чи фізичними особами (приміром, це можуть бути корпорації, керівників чи працівників яких убито або викрадено; заможні приватні особи, які особисто зацікавлені у швидкому розкритті злочинів, скоєних щодо них, тощо).

Усі перелічені вище види винагород мають низку спільних рис, при цьому визначальною, на наш погляд, є така: обізнаність особи з інформацією кримінального характеру є обставиною, що виключає злочинність діяння, оскільки ця особа прагне якомога скоріше сповістити за винагороду відповідні органи і зовсім не приховує злочини та злочинців, хоча, безумовно, певний час володіє інформацією, за недонесення якої передбачена кримінальна відповідальність [512, С. 75-76]. Деякі види винагород у США мають свою специфіку. Так, програма федерального рівня «Винагороди за допомогу правосуддю», яка діє з 1984 р., пропонує будь-кому винагороду на суму до $ 5 млн за інформацію про підготовлені або вчинені акти міжнародного тероризму, спрямовані проти США (виняток складають терористичні акти 11 вересня 2001 р., оскільки винагорода за інформацію про них може складати $ 25 млн) [758]. Не випадково, що за весь час дії такої програми в США було сплачено понад $ 62 млн сорока конфіденційним джерелам [819]¹.

Застосування інституту винагороди в США є вельми успішним і при розкритті багатьох загальнокримінальних злочинів, зокрема тяжких вбивств, пограбувань банків, шахрайств, зґвалтувань тощо². Наприклад, тільки завдяки винагороді в $ 120 тис. вдалося затримати Миколу Солтиса, одного з десяти найнебезпечніших злочинців США за списком ФБР, який у серпні 2001 р. убив шість своїх родичів, у тому числі вагітну дружину та трирічного сина [591]. Інший приклад: саме оголошення про сплату винагороди в $ 60 тис. ініціювало у 2004 р. арешт 28-річного Чарльза Маккоя-молодшого, який підозрювався в скоєнні 24 випадків стрілянини на шосе в штаті Огайо, що призвело до паніки серед автомобілістів [540]. Зазначимо, що в усіх цих випадках жодний інший захід виявився неефективним і тільки застосування інституту винагороди вплинуло на затримання злочинців та розкриття злочинів, які вони вчинили.

Федеральний закон також дозволяє сплачувати спеціальні винагороди в таких випадках: 1) будь-якій особі, яка сприяє Міністерству юстиції США здійснювати

його функції; 2) за інформацію щодо шахрайств у сфері митних зборів; 3) за інформацію, що призведе до арешту або засудження особи, яка вбила або викрала агента Адміністрації по боротьбі з розповсюдженням наркотиків (DEA); 4) за вистежування, притягнення до суду або засудження особи, винної в порушенні податкового законодавства; 5) за інформацію або допомогу, яка призведе до конфіскації в кримінальному або цивільному порядку, тощо [506, С. 23]. На додаток до цього, Служба імміграції та натуралізації США може відкрити іноземцям (навіть неіммігрантам), які надали інформацію про злочини, спеціальні візи, що дозволяють працювати та проживати в Америці, а через певний час отримати постійний статус резидента, що неодмінно призведе до набуття американського громадянства) [745, С. 30].

Таким чином, інститут винагороди є вагомим стимулом у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах, а американський досвід з цього питання є досить корисним та потребує запозичення. При трансформації цього досвіду в національне правове поле треба виключати те, що українські громадяни завжди будуть співпрацювати з владою задарма або за усну подяку чи яку-небудь грамоту, оскільки за сучасних економічних умов така ситуація вже є неприйнятною. Отже, необхідно заохочувати людей матеріально, передбачати для цього витрати з державного бюджету, створювати відповідні фонди. Але передусім, на нашу думку, слід встановити відповідну норму в чинному законодавстві, яка б визначала підстави, порядок, умови та розміри сплати винагород за інформацію про злочини або про осіб, які їх вчинили, гарантувала б особисту безпеку та конфіденційність тим, хто надає таку інформацію (цікаво, що за результатами нашого опитування 87,8% працівників правоохоронних органів України вважають за необхідне передбачити у КПК України відповідну норму з цього приводу).

2.5 Звільнення від кримінальної відповідальності

Звільнення від кримінальної відповідальності є одним з проявів демократичності та гуманності кримінального закону, оскільки дає шанс особі, котра вже скоїла злочин, не підлягати різним заходам кримінально-правового впливу, встановленим у законодавстві. Цей інститут є міжгалузевим, оскільки передбачений нормами різних галузей законодавства. За таких умов поняття звільнення від кримінальної відповідальності слід відрізняти від інших та суміжних понять: а) звільнення від кримінального покарання та його відбування; б) відсторонення від відповідальності у зв'язку з відсутністю в діях особи складу злочину; в) обставин, що виключають злочинність діяння, та ін. Не випадково, що в абз. 4 п. 1 постанови ПВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 р. №12 ідеться про таке: «суди мають розмежовувати передбачені КК випадки звільнення від кримінальної відповідальності та випадки, коли відповідно до цього Кодексу вона взагалі неможлива, наприклад, у разі: малозначності діяння (ч. 2 ст. 11), вчинення діяння у стані неосудності (ч. 2 ст. 19), недосягнення особою віку кримінальної відповідальності (ст. 22), наявності обставин, що виключають злочинність діяння (розд. VIII Загальної частини), а також випадки, коли особа не підлягає такій відповідальності (ч. 2 ст. 385, ч. 2 ст. 396 КК). Звільнення особи від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати і від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розд. XII або ст. ст. 104, 105, 107 Загальної частини КК [446].

За постановами слідчих суди в 2006 р. звільнили від кримінальної відповідальності 8,5 тис. осіб, що на 28,4% менше, ніж у 2005 р. [495]. На наш погляд, така ситуація не на користь додержання принципу гуманізму з боку держави. У національному законодавстві інститут звільнення від кримінальної відповідальності врегульований передусім ст. ст. 44-49 розд. ІХ Загальної частини КК України. Крім цього, особу можна звільнити від відповідальності на підставі норм Особливої частини КК України. Деякі положення щодо звільнення від кримінальної відповідальності представлені в новому КК України (2001 р.) вперше чи в більш досконалому вигляді, ніж це було в КК України 1960 р. (досить вказати хоча б на те, що чинний КК присвячує цьому інституту окремий розділ, чого не було раніше). Кримінальний закон хоча безпосередньо не визначає, що конкретно є «звільненням від кримінальної відповідальності», однак перераховує види такого звільнення та розкриває їхню сутність.

Дослідники звільнення від кримінальної відповідальності бачать у ньому форму реалізації кримінальної відповідальності [423, С. 20-21], диференціюючий відповідальність інститут кримінального права [297, С. 179], радикальний засіб диференціації кримінальної відповідальності [273, С. 150], кримінально-правовий компроміс [613, С. 33], альтернативний механізм вирішення кримінально-правових конфліктів [86, С. 251-252] тощо. Напевно, найбільш вдало підійшов до визначення поняття звільнення від кримінальної відповідальності академік Ю.В. Баулін, який відносить цей інститут до передбаченої законом відмови держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, обмежень її прав і свобод, визначених КК України [28, С. 58]. Питання про можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності постає тільки тоді, коли особа вже вчинила діяння, що визнається злочинним. Відповідно до ч. 2 ст. 44 КК України «звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється винятково судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом».