Порівняльний аналіз кримінального законодавства України та федерального кримінального законодавства Сполучених Штатів Америки

Третьою самостійною формою попередньої злочинної діяльності в США є замах («attempt»), вчення про який також ґрунтується на англійських традиціях у кримінальному праві та який із суб'єктивної сторони характеризується спеціальним наміром на вчинення конкретного злочину. На федеральному рівні й у багатьох штатах відсутнє законодавче визначення замаху, через що вирішення цієї проблеми майже повністю покладається на доктрину й судову практику. Між тим, відсутність дефініції замаху не заважає американському федеральному законодавцеві встановлювати відповідальність за вчинення його на будь-яке злочинне діяння, незалежно від ступеня тяжкості посягання. В одних випадках замах може каратися так само, як і закінчений злочин (наприклад, у разі замаху на пошкодження літального апарату (§ 32 розд. 18 ЗЗ США) або замаху на пограбування банку (§ 2113 розд. 18 ЗЗ США)), в інших - закон, при наявності необхідних умов, передбачає більш м'яке покарання (наприклад, за замах на тяжке чи просте вбивство (§ 1113 розд. 18 ЗЗ США)) [756, С. 472-473, 711, 824-825]. Виходячи з цього, федеральний закон подекуди пропонує слушну альтернативу: якщо ступінь небезпеки замаху в конкретній ситуації рівнозначний (адекватний) ступеню небезпеки закінченого злочину, то вони караються однаково, і навпаки, якщо такий ступінь є меншим, то і покарання має бути менш суворим. В останньому випадку суд може обрати не тільки рівнозначний вид покарання (приміром, тюремне ув'язнення), а й перейти до інших видів покарання (приміром, призначити винятково штраф).

Сучасна судова практика на рівні федерації використовує різні теорії для відмежування замаху від некараних дій і основного злочину (при цьому увага акцентується на семи найпоширеніших і найрозробленіших теоріях - «останнього найближчого кроку», «фізичної близькості», «небезпечної близькості», «обов'язкового елемента», «можливої відмови», «аномального кроку», «res ipsa loquitur») [594, С. 189-190; 871; 873]. На підставі критеріїв, що містяться у зазначених доктринах, суди мають можливість притягувати до кримінальної відповідальності та карати вже за підготовчі дії до злочину, а іноді й з моменту, коли «злочинний намір» починає щойно виявлятися. Однак, у зв'язку з відсутністю в американському кримінальному законодавстві дефініції готування до злочину, процедура визначення початкових меж замаху уявляється обмеженою [319, С. 90]. Усе це вимагає вдосконалення теоретичних і практичних підходів щодо визначення замаху на злочин.

З приводу питання про добровільну відмову від доведення злочину до кінця при незакінченому злочині, то в загальних положеннях американського федерального кримінального законодавства (гл. 1 розд. 18 ЗЗ США) відсутня спеціальна кримінально-правова норма з цього приводу, однак регулювання цього моменту здійснено у § 373 «Підбурювання (solicitation) до вчинення злочину» гл. 19 «Змова» розд. 18 ЗЗ США. Так, у положеннях § 373 (b) фактично визначено поняття та ознаки добровільної відмови: «Стверджуючим захистом від переслідування, на підставі даного параграфа, є те, що за обставин, які вказують на добровільну та повну відмову від свого злочинного наміру, обвинувачений запобіг вчиненню підбурюваного злочину. Відмова не є «повною та добровільною», якщо вона цілком чи частково мотивована рішенням перенести вчинення злочину на інший час, рішенням обрати жертвою іншу особу або визначити іншу, але схожу мету. Якщо обвинувачений порушує питання про стверджуючий захист під час судового розгляду, він несе тягар доведення захисту шляхом представлення більш вагомих доказів» [593, С. 74]¹.

Федеральне кримінальне законодавство США (так само, як і переважна більшість КК штатів) виходить з теорії еквівалентності співучасників, прирівнюючи кримінальну відповідальність усіх осіб, що брали участь у злочині, до кримінальної відповідальності виконавця [58, С. 547]. Самого ж поняття співучасті у злочині американський федеральний закон не дає. Загалом співучасть можлива лише при вчиненні закінченого злочину, однак це не означає, що коли злочин не було скоєно, то співучасники звільняються від кримінальної відповідальності. Співучасниками злочину можуть бути як виконавці, так і пособники після факту вчинення посягання. Визначення перших є дуже широким, оскільки воно включає вказівку не тільки на осіб, які безпосередньо вчиняють посягання, а й на осіб, які сприяють його вчиненню, підбурюють, навмисне викликають реалізацію злочинної поведінки тощо.

Про це говориться у § 2 «Виконавці» розд. 18 ЗЗ США:

«(a) Той, хто вчиняє посягання проти Сполучених Штатів чи допомагає його вчиненню, підбурює, дає поради, керує, спонукує чи забезпечує його вчинення, підлягає покаранню як виконавець такого посягання.

(b) Той, хто навмисне викликає вчинення дії, яка, будь вона вчинена безпосередньо ним чи іншою особою, вважалася б посяганням проти Сполучених Штатів, карається як її виконавець» [756, С. 466].

У розумінні українського законодавця таке визначення виконавця охоплює ознаки як співвиконавця, так і фактично всіх інших співучасників - організатора, підбурювача та пособника (останній має вчиняти злочинні дії до факту скоєння посягання, інакше він відповідатиме за іншою нормою). Звідси всі співучасники (за винятком тих, хто належить до пособників після факту вчинення посягання), незалежно від обсягу та форми дій, які вони вчинили, несуть таку саму відповідальність, як і виконавець. Слід також вказати на наявність законодавчої прогалини у першій частині наведеного вище визначення поняття виконавця - відсутність вказівки на форму вини, проте вона компенсується рішеннями федеральних судів, котрі іноді визнають достатнім «певної свідомої участі» в злочині, тобто усвідомлення того, що особа сприяє вчиненню злочину [733; 876].

Пособники після факту вчинення посягання - це особи, які, знаючи про вчинення посягання проти Сполучених Штатів, приховують, полегшують, підтримують або сприяють правопорушнику з тим, щоб перешкодити або запобігти його арешту, судовому переслідуванню або покаранню (§ 3 розд. 18 ЗЗ США). Цей параграф встановлює й конкретне покарання за пособництво після факту вчинення посягання (якщо яким-небудь актом Конгресу прямо не передбачено інше): тюремне ув'язнення на строк не більше половини максимального строку, передбаченого для покарання виконавця, та/або штраф у розмірі не більше половини суми, передбаченої для покарання виконавця; якщо ж виконавець карається смертною карою, пособник піддається тюремному ув'язненню на строк не більше п'ятнадцяти років [593, С. 66]. В інших нормах може бути встановлена самостійна відповідальність за окремі види приховування злочинів (наприклад, за приховування особи, яка вчинила втечу з місць позбавлення волі (§ 1072 розд. 18 ЗЗ США), або за надання притулку чи приховування терористів (§ 2339 розд. 18 ЗЗ США)).

Щодо поняття «форма співучасті», то ФККП США не тільки не дає його визначення (ця ж ситуація наявна й у КК України. - А.С.), але й чітко не класифікує такі форми. Замість цього в нормах розд. 18 ЗЗ США вказується на різні типи злочинних спільнот: «злочинні підприємства фінансового характеру» (§ 225), «кримінальні вуличні банди» (§ 521), «злочинні (у тому числі рекетирські) підприємства» (§§ 1952, 1959, 1961), «терористичні організації» (§ 2339В(g) (6)) тощо. Різниця між ними полягає у формах вчинення посягань, кількісному складі учасників, меті відповідного об'єднання, сумах незаконно одержаних доходів, покаранні за скоєне тощо (див. підрозділи 4.4 і 4.5 дисертації, Додатки С і Т).

Положення про «причетність до злочину» також певною мірою врегульовані федеральним кримінальним законодавством США. Так, згідно з § 4 розд. 18 ЗЗ США недонесення про фактично вчинену фелонію («misprison of felony») є кримінально караним злочином. При цьому саме недонесення передбачає не тільки наявність знання про фактично вчинену фелонію, а й приховування цього факту та неповідомлення про нього в якомога короткий термін судді або цивільній чи військовій службовій владі (покаранням за це є штраф та/або тюремне ув'язнення на строк до 3 років). На наш погляд, норма про недонесення у ФККП США ефективно сприяє правоохоронним органам у попередженні та розкритті небезпечних посягань, виховує у громадян повагу до кримінального закону, формує нетерпимість до порушення його норм, а головне - зобов'язує своєчасно повідомляти про факти кримінальної поведінки, що є типовою ситуацією у демократичному цивілізованому суспільстві (відповідальність за недонесення передбачена й у багатьох інших демократичних державах світу, в тому числі європейських). Натомість запровадження такої норми в КК України було б проблематичним через те, що свого часу вона вже була чинною, проте дескридитувала себе в умовах тоталітарного режиму, коли завдяки масовим доносам десятки тисяч наших співвітчизників були піддані жорстоким репресіям.

В окремих випадках федеральний закон може встановлювати відповідальність за спеціальні види недонесення про злочини (так, недонесення про зраду, про що зазначено у § 2382 розд. 18 ЗЗ США, карається штрафом та/або тюремним ув'язненням на строк до 7 років). За федеральним законодавством передбачена відповідальність й за різні форми приховування злочину (приміром, приховування викраденого майна карається тюремним ув'язненням на строк до 3 років та/або штрафом; але якщо вартість викраденого майна не перевищує $ 1 тис., то воно карається менш суворо - тюремним ув'язненням на строк до одного року та/або штрафом (§ 662 розд. 18 ЗЗ США)). З певною долею умовності можна казати про наявність у федеральних кримінально-правових нормах вказівки й на «потурання злочину» (наприклад, фальсифікація споживчих товарів - § 1365 розд. 18 ЗЗ США). Таким чином, види причетності за федеральним кримінальним законодавством США (неповідомлення про злочин, приховування злочину, «потурання злочину») фактично збігаються з аналогічними видами за КК України.

2.3 Склад злочину за кримінальним законодавством і кримінально-правовою доктриною

Поняття складу злочину - одна з найважливіших і найзмістовніших кримінально-правових категорій у будь-якій державі світу, оскільки воно є законодавчим описом злочину, що включає низку відповідних елементів й ознак, а також реалізує провідні завдання, без яких неможливе існування галузі кримінального законодавства та доктрини кримінального права. За суттю склад злочину чи склад правопорушення (лат. «corpus delicti») - це комплексний міжгалузевий інститут, який є складовою частиною теорії держави та права, філософії права, міжнародного, кримінального та інших галузей права. Разом із тим, поняття складу злочину, зміст й обсяг його елементів та ознак, його функціональне навантаження та законодавче регулювання можуть бути неоднаковими, якщо йдеться про кримінально-правові традиції різних країн, тим більше, коли ці країни належать до неоднакових правових сімей. Але навіть у межах однієї правової сім'ї спостерігаються досить суттєві відмінності у підходах щодо розуміння окремих характеристик складу злочину. Наприклад, визначення прямого умислу як виду вини сформульоване в кримінальному законодавстві України та РФ зовсім по-різному; якщо суб'єктом складу злочину в Україні та РФ може бути тільки фізична особа, то у Франції - як фізична, так і юридична особи, тощо (і це при тому, що всі три держави - Україна, РФ та Франція - належать до репрезентантів романо-германської правової сім'ї).

Зазначимо, що у національній теорії кримінального права склад злочину - це: 1) сукупність його обов'язкових елементів (об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єктивної сторони та суб'єкта злочину) [564, С. 38]; 2) сукупність юридичних ознак, які характеризують діяння з об'єктивної та суб'єктивної сторони [379, С. 9]; 3) сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, що характеризують вчинене діяння як суспільно небезпечне, протиправне та кримінально каране [562, С. 19]; 4) інформаційна модель злочину певного виду, що закріплюється в кримінальному законі [277, С. 9]. Це, так би мовити, законодавча модель злочину певного виду, поєднання юридичних фактів, категорія кримінально-правової науки (науково-теоретична конструкція) [59, С. 169]. Завдяки складу злочину досягаються не тільки навчальні цілі науки кримінального права, а й вирішується багато практичних питань про застосування кримінального закону. На підставі складу злочину формується Особлива частина КК, усуваються прогалини кримінально-правового регулювання та охорони різних за аксіологічними (цінносними) оцінками суспільних відносин, здійснюється правильна кваліфікація злочинів, диференціюється тяжкість кримінальної відповідальності тощо [314, С. 44]. Тому склад злочину має вирішальне системоутворююче значення в теоретико-прикладному аспекті.

Зазначимо, що термін «склад злочину» («corpus delicti») було введено Проспером Фарінацієм ще в 1581 р. на позначення сукупності речових доказів злочину, що на той час мало суто процесуальне значення [21, С. 26]. Потім поступово ця назва поширилася не тільки на кримінальні сліди, але й на об'єктивний прояв злочинної поведінки, а відтак і на внутрішню, суб'єктивну сторону злочину¹. Щодо чинного КК України, то він, так само, як і попередні, не містить загального поняття складу злочину, питання про який докладно розроблені в кримінально-правовій доктрині. У кожному складі злочину заведено вирізняти його елементи та ознаки. Під «елементом» чого-небудь розуміється складова частина якогось складного цілого, а під «ознакою» - суттєвий бік іншого явища; «елемент» - це іменник і відповідає на питання «що це таке», а «ознака» - це прикметник і відповідає на питання «який», «яка», «яке» [326, С. 48]. Склад злочину утворює обов'язкова (універсальна) кількість властивих йому елементів. Загальновизнано, що такими елементами є: 1) об'єкт; 2) об'єктивна сторона; 3) суб'єкт; 4) суб'єктивна сторона [343, С. 8]. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що, у свою чергу, виключає кримінальну відповідальність такої особи [581, С. 83-85]. Також складу злочину властива низка важливих функцій (фундаментальна, процесуальна, розмежувальна та гарантійна), зміст яких докладно розкритий в юридичній літературі [280, С. 114].

Кожен з елементів складу злочину містить відповідні йому ознаки. Ми підтримуємо позицію, відповідно до якої розрізняють двадцять ознак складу злочину, а саме:

1) ознаки об'єкта складу злочину: суспільні відносини (власне об'єкт злочину); предмет злочину; потерпілий від злочину;

2) ознаки об'єктивної сторони складу злочину: суспільно небезпечне діяння; суспільно небезпечні наслідки; причинний зв'язок між суспільно небезпечним діянням і наслідками, що настали; місце; час; спосіб; обстановка; знаряддя; засоби вчинення злочину;

3) ознаки суб'єкта складу злочину: фізична особа; осудність; вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність; ознаки спеціального суб'єкта; 4) ознаки суб'єктивної сторони складу злочину: вина; мотив; мета; емоції (емоційний стан) [510, С. 73; 283, С. 49]¹.

Формулюючи ознаки певного складу злочину, законодавець завжди виходить із тих його ознак, що мають загальний характер і належать до складу будь-якого злочину. Наприклад, завжди зважають на закріплені в ст. ст. 18-22 КК України вимоги щодо суб'єкта злочину (фізична особа, осудність, досягнення певного віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність), тож при конструюванні конкретних кримінально-правових норм немає необхідності кожного разу вказувати на вимоги стосовно загальної характеристики суб'єкта злочину. Також не потрібно в кожній статті КК України розкривати зміст умислу та необережності, оскільки зміст цих понять питань закріплено в ст. ст. 24 і 25 цього Кодексу. Щодо положень про «подвійну вину», то хоча вони й не отримали свого закріплення в законі, однак залишаються необхідними для юридичного аналізу злочинів при визначенні суб'єктивної сторони [344, С. 315].

Незважаючи на сутність викладених вище положень, зазначимо, що у національному кримінальному праві хоча і є загальновизнаним існування складу злочину та його чотирьох елементів, проте існують певні суперечності щодо переліку конкретних ознак, які їх утворюють, їх дефініцій, функцій і видів складу злочину тощо. Наприклад, одні вчені визнають, що потерпілий є ознакою об'єкта складу злочину [263, С. 86; 193, С. 23], інші це заперечують [265, С. 20]. Теж саме стосується й емоційного стану, оскільки в одних джерелах він є ознакою суб'єктивної сторони складу злочину [256, С. 49], а в інших про нього взагалі не згадують [382, С. 14; 268, С. 8]. Щодо ознак об'єктивної сторони складу злочину, то в ній окремі вчені пропонують не виділяти знаряддя та засоби вчинення злочину [416, С. 213] або ж, навпаки, виділяти ситуацію вчинення злочину, як поєднання місця, часу й обстановки [260, С. 148], а також джерело вчинення злочину [330, С. 215]. Складною в розумінні та остаточно нерозробленою є проблема причинно-наслідкового зв'язку при вчиненні злочину [702, С. 3; 18, С. 1-2; 569, С. 1-2].

Окремого питання потребує розгляд положень про кримінальну відповідальність юридичних осіб. Наразі, згідно зі ст. 18 КК України тільки фізична особа може бути суб'єктом злочину та підлягати кримінальній відповідальності. Однак, за останнє десятиліття чимало вчених України та держав СНД висунули й обґрунтували пропозиції щодо визнання суб'єктом злочину поряд із фізичною юридичної особи [539; 434; 72; 389; 101]. Нещодавно розпочато підготовку проекту Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення злочинів» [303]. На нашу думку, такі кроки є актуальними на фоні масових зловживань з боку різних підприємств та організацій (приміром, є інформація, що сьогодні кожне друге (!) підприємство в Україні порушує закон, оскільки необґрунтовано підвищує ціни на свою продукцію) [186]. Отже, встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб пов'язане із «закономірною спробою держави посилити контроль за негативними наслідками передусім ділової активності великих корпорацій», оскільки реалізація принципу особистої відповідальності не завжди призводить до вирішення кримінально-правових завдань [345, С. 161].

Усе зазначене вище свідчить про те, що проблема складу злочину в кримінальному праві й законодавстві України не є вирішеною до кінця, а отже потребує подальшої розробки, вивчення та конкретизації, в тому числі за рахунок порівняння відповідних кримінально-правових положень, що існують за кордоном.

На відміну від України, в нормах американського федерального кримінального законодавства не згадується про склад злочину («corpus delicti»). Саме ж визначення цього поняття та його характеристика можуть даватися у кримінально-правовій доктрині чи судовій практиці США, однак, зазвичай, в обмеженому обсязі. Так, в одному з американських підручників з кримінального права під поняттям «склад злочину» розуміють форму чи підставу поставленого у вину злочину, що включає два елементи: 1) шкоду, заподіяння якої карається законом (приміром, заподіяння смерті при умисному вбивстві чи вилучення майна при крадіжці); 2) протиправність такої поведінки, якою заподіяна згадана шкода [892, C. 142]. Судова практика ще з позаминулого століття визнає, що тягар доказування складу злочину в діях обвинуваченого покладається тільки на сторону обвинувачення [739]. Проте встановлення складу злочину не може ґрунтуватися винятково на визнанні обвинуваченим своєї вини і через це вимагає наведення інших незалежних доказів, що, у свою чергу, передбачає дослідження різних елементів злочину. Ось чому американські науковці, практики та судді передусім зосереджуються на встановленні двох, запозичених ще з англійського права, елементів злочину - «actus reus» (характеризує об'єктивну сторону злочину) та «mens rea» (характеризує суб'єктивну сторону злочину) [472, С. 140]. І саме такою практикою, перш за все, можна пояснити стислість учення про склад злочину в американській кримінально-правовій науці.

Категорії «actus reus» та «mens rea» вважаються, так би мовити, аналогами елементам складу злочину в його розумінні з позиції юристів романо-германської правової сім'ї. За загальним правилом «actus reus» та «mens rea» мають іти в парі [197, С. 38], тобто поєднуватися, утворювати одне ціле, інакше не буде підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності та призначення їй відповідного покарання. Через це, за переконанням Б.С. Никифорова та Ф.М. Решетнікова, вчення про зазначені елементи є основоположним для американського кримінального права й відіграє в ньому таку ж саму роль, як і склад злочину в інших правових системах [391, С. 44]. Незважаючи на те, що у федеральному кримінальному законодавстві США ці два конститутивні елементи злочину так само не згадуються, як і поняття «склад злочину», їх широко вживає судова практика та доктрина. Кожний з цих елементів має бути встановлений і доведений «у межах прийнятних сумнівів» стороною обвинувачення та судом.

«Actus reus» - це вчинене особою протиправне діяння (дія - «асt» чи бездіяльність - «оміssіоn»), яке часто позначається терміном «поведінка» («conduct»). При цьому «actus reus»: а) є «вольовою» дією чи бездіяльністю, вчиненою обвинуваченою особою [782, C. 278]; б) включає матеріальний елемент злочину, як це вимагається статутом (про це було зазначено Верховним судом США у справі «Щед проти Арізони» в 1991 р.) [830]¹. Думки, які не втілилися у злочинне діяння, не є кримінальними, оскільки самі по собі не зашкоджують суспільству [692, С. 120].

Щодо самого діяння, то воно має бути добровільним актом, тобто відбивати свободу волевиявлення суб'єкта. Вимога добровільності означає, що кримінальна відповідальність настає тільки тоді, коли особа могла контролювати свою поведінку. Однак, термін «добровільність» не повною мірою визначений американським законодавством та доктриною. Навіть Модельний КК США не розтлумачує, які дії слід вважати добровільними, а тільки наводить перелік дій, що не є добровільними: 1) рефлекс чи конвульсія; 2) тілесний рух у непритомному стані чи уві сні; 3) поведінка під час гіпнозу чи така, що є результатом навіювання через гіпноз; 4) тілесний рух, котрий за іншими підставами не є результатом зусилля чи рішення діючої особи, вжитого чи вчиненого свідомо або за звичкою [475, С. 48]. Разом із тим, суди часто-густо схильні виправдовувати особу, якщо здатність до самоконтролю внаслідок пристрасті до алкоголю чи наркотиків послаблена. Попри це обвинувачений може бути покараний за володіння та використання заборонених речовин, до яких мав пристрасть, навіть коли не може бути покараний за саму пристрасть. Приміром, один з федеральних судів не погодився визнати пристрасть як аргумент на користь захисту, оскільки консенсус щодо того, чи може пристрасть пересилити добру волю, відсутній [877].

Таким чином, якщо в широкому розумінні «actus reus» є сукупністю об'єктивних елементів й ознак злочину, то загалом у ньому важко виокремити характеристики, властиві, з позиції українського кримінального права, об'єктові (приміром, американська доктрина оминає вказівку на суспільні відносини, оскільки визначає злочин за допомогою тільки формальних ознак - протиправності та караності) та деяким ознакам об'єктивної сторони (приміром, спосіб і засоби вчинення злочину). У деяких випадах американська кримінально-правова доктрина зазначає про окремий третій елемент злочину (поряд з «mens rea») - заподіяння шкоди, що у свою чергу вимагає доказування причинового зв'язку в діянні винної особи [38, С. 460]. Однак, злочинні наслідки (заподіяна шкода) та причиновість - це, за суттю, складові «actus reus», тобто матеріального елемента злочину, що розкриває зовнішній вияв людської волі.

Питання про причиновість у американському кримінальному праві є одним із найскладніших (навіть у Модельному КК США воно викладене досить не вдало, незважаючи на те, що його розробники намагалися поєднати фактичний чи вірогідний результат дій правопорушника з межами усвідомленого чи неусвідомленого ним ризику тощо) [594, С. 129]. Передусім сторона обвинувачення має довести, що дії особи були закономірною та безпосередньою причиною небезпечних наслідків. Американський науковець В. Бернхем доводить, що є два послідовних етапи (ступеня) у визначенні причини злочину: 1) встановлення причини за фактом шкідливого результату (передбачає використання критерію «sine qua non» для формули «якби не», тобто якби не поведінка обвинуваченого, то шкоду не було б заподіяно); 2) визначення того, чи є діяння безпосередньою причиною шкоди (передбачає доказування того, що існує нерозривний причинний зв'язок між діянням обвинуваченого та заподіяною шкодою, наприклад, якщо обвинувачений стріляє в жертву та вона через це помирає, то, очевидно, що ніщо не порушує причинового зв'язку) [37, С. 864-865].

Іноді причинний ланцюг може бути перерваний причиною, «що заважає», котра передбачає наявність збігу певних обставин чи реакцію на дії особи винного. У такому разі обвинувачений підлягає кримінальній відповідальності тоді, коли: 1) збіг обставин не порушує ланцюгу причиновості та є передбачуваний (наприклад, якщо автомобіль переїде жертву і це призведе до її загибелі, можна визнати, що обвинувачений спричинив її смерть, оскільки такий наслідок був передбаченим результатом залишення жертви на дорозі); 2) реактивні дії жертви є частиною відповідного причинового зв'язку (наприклад, жертва вчиняє самогубство через сильний біль від ран, заподіяних нападником, або коли ці рани призвели жертву до нестями) [867]. Зауважимо, що відоме ще англійській доктрині правило загального права «рік плюс день» (його сутність полягає в тому, що обвинувачений не може бути визнаний винним у смерті, якщо жертва прожила один рік й один день після дій злочинця) зараз не застосовується американськими юристами при визначенні причинового зв'язку завдяки прогресивним досягненням у судовій медицині щодо визначення причин смерті. Проте суд може взяти до уваги різні причинові ситуації, що впливатимуть на кримінальну відповідальність (наприклад, хвороба жертви, що спричиняє їй більше страждань, ніж передбачав обвинувачений під час злочину, не виключає, що його дії будуть визнані як безпосередня причина цієї шкоди).

Інший (суб'єктивний) елемент злочину «mens rea» (у перекладі - «винний дух», «злий розум», «заборонений умонастрій») - це кримінальний намір, стан психіки, що відбиває винність особи, як це вимагається статутом для визначення елемента злочину (справа «Степлз проти Сполучених Штатів» 1994 р.) [836]. В одному з найостанніших монографічних досліджень, присвячених проблемі «mens rea», зазначається, що існує з десяток варіантів перекладу цього поняття, зміст якого поринає своїми коріннями до витоків писаного англійського права і навіть ще далі (при цьому пропонується, що найбільш вдалим визначенням цього поняття слід було б вважати «винна думка») [139, С. 17-18]. Оцінка поведінки через категорію «mens rea» з позицій української кримінально-правової доктрини та законодавства розглядається як інша правова площина та інша правова реальність, оскільки вітчизняним юристам важко усвідомити сенс цього феномену, але його цінності це не зменшує.

Вважається, що злочином визнається тільки таке протиправне діяння, яке вчинене винно. Цей висновок випливає із відомого в минулому правового принципу, який традиційно застосовувався англійськими та американськими суддями протягом кількох століть: «аctus non facit reum, nisi mens sit геа» (діяння не робить людину винною, якщо не винна думка). Між тим, в одній цій фразі криється чимало проблем, які до кінця не вирішуються ні українським, ні російським кримінальним правом: співвідношення умислу та необережності; специфіка видів необережності та повнота їх розкриття в кримінальному законі; проміжні стани між необережністю та випадком (казусом); значення нефізичної причиновості в кримінальному праві та багато чого іншого [639, С. 27]. Навпаки, застосування категорії «mens rea» дає можливість на крок випередити будь-який інший підхід до встановлення винності чи невинності діяння, досконаліше підійти до вирішення проблемних питань щодо внутрішньої сторони злочину.

Отже, при вчиненні злочину має бути єдність і взаємодія діяння та специфічного стану розуму (вини). Однак, таке загальне твердження є не зовсім точним, оскільки деякі діяння в США можуть переслідуватися лише за один факт їх вчинення, тобто без вини. Це - посягання так званої «суворої чи абсолютної відповідальності», коли особа піддається покаранню через «об'єктивне ставлення у вину» за умови скоєння нетяжких порушень, санкції за які є мінімальними (наприклад, порушення різних правил: дорожнього руху, полювання та рибного промислу, торгівлі тощо). Прихильники відповідальності такого роду вказують на її «практичну доречність», оскільки вона позбавляє обвинувача у певних категоріях справ нести тяжкий тягар доказування. Позицію виправдання такої відповідальності зайняв і Верховний суд США, який у своїх рішеннях, починаючи з ХІХ ст. й дотепер, відхиляє вимоги про визнання законодавства про «сувору» відповідальність таким, що суперечить Конституції [710; 878]. Різновидом «суворої» є «субститутивна» відповідальність (vicarious liability), тобто відповідальність однієї особи (найчастіше всього господаря чи роботодавця) за кримінально карані дії іншої (підлеглого робітника чи службовця) [215, С. 148-149].

Щодо конкретних різновидів вини, то попереднє вчення про винність включало в себе три основні її форми: намір (це приблизно відповідало прямому умислу в інших правових системах), необережність (вона акумулювала непрямий умисел і самовпевненість) та недбалість, а також їх різні поєднання (приміром, «зле передбачення» та ін.) [768, C. 105-145]. Нова класифікація, яку запропонували розробники Модельного КК США, передбачає чотири форми вини: 1) з наміром (метою); 2) усвідомлено (завідомо); 3) необережно; 4) недбало. Діяння «з метою» відрізняється від «усвідомленого» діяння залежно від того наявне чи відсутнє позитивне бажання викликати результат. Друга і третя форми вини різняться ступенем ризику, тобто чи є він «досить вірогідним» або тільки «суттєвим і невиправданим» (з погляду «розумної людини»). Відмінність «необережності» від «недбалості» між собою та іншими формами вини полягає у відсутності усвідомлення ризику (при необережності важко говорити про «винний стан розуму» та негативну моральну оцінку поведінки, а недбалість є такою формою вини, при якій покарання передбачається тільки у виняткових випадках). Очевидно, що категорія «ризику» є основним критерієм розмежування злочинної необережності та недбалості [319, С. 56].

Доречно зауважити, що сформульовані в Модельному КК США положення про чотири форми винності отримали схвалення з боку законодавства федерації та окремих штатів і в наш час вважаються кримінально-правовою доктриною загальновизнаними [776, C. 32-33; 832, C. 282-283]. Більше того, вдосконалені стандарти вини отримали визнання з боку Верховного суду США. Так, у рішенні по справі «Сполучені Штати проти Фріда» (1971 р.) вища судова інстанція країни перерахувала проаналізовані вище чотири форми вини як «точно визначених у праві й такі, що піддаються аналітичному розмежуванню», хоча при цьому нелогічно назвала їх «рівнями умислу» (у цьому ж рішенні проголошено, що «mens rea» дотепер існує як один із принципів англо-американської юриспруденції) [866]. Незважаючи на це, в американському кримінальному праві та судовій практиці проблема термінологічної різнобарвності форм вини продовжує існувати дотепер. Підтвердженням цього є той факт, що, наприклад, сучасне федеральне кримінальне законодавство США нараховує близько 80 термінів, що позначають конкретні форми вини, котрі не мають відповідного законодавчого визначення [104, С. 57]. На думку дисертанта, така ситуація є негативною законодавчою практикою і в цьому плані кримінальне законодавство України є більш досконалим.

З питаннями про винність особи щільно пов'язані положення про мотив злочину («motive»). В американському кримінальному праві мотив розглядається у зв'язку з такою формою винності як «з наміром» («intentionally»). Хоча категорії наміру та мотиву є схожими між собою, професор Е. Денжел визначає їх співвідношення таким чином: у повсякденному вживанні термін «мотив» і «намір» вважаються синонімами, але в праві вони різняться (мотив - це не намір, хоча він і призводить до постановки наміру, спокушуючи розум скоїти злочин, примушуючи вчинити дію, щоб досягти певного результату) [737, С. 92-93]. В юридичній літературі також наголошується на такому: намір - це найближчий результат, що знаходить свій вияв у об'єктивній стороні посягання; мотив - це кінцевий результат, що міститься за межами об'єктивного прояву злочину (досягнення цього кінцевого результату є спонуканням до злочину) [713, С. 91]. Загалом, посилання на мотиви стає необхідним у тих випадках, коли обвинувачення має лише побічні докази вини, тому доведення мотивів злочину свідчило б про наявність у особи сформованого наміру вчинити посягання та, отже, більш високого ступеню небезпеки.

Що стосується таких категорій, як «суб'єкт злочину», «осудність», «неосудність» та інших суб'єктивних ознак, то в американському кримінальному праві вони мають окреме самостійне значення. Зокрема, суб'єктом злочинів у США (як на рівні федерації, так і на рівні окремих штатів) можуть бути як фізичні, так і юридичні особи (корпорації). Правові критерії відповідальності фізичної особи нормативно визначені нечітко. На федеральному рівні питання стосовно віку кримінальної відповідальності фізичної особи вирішується таким чином: по-перше, мінімальний вік кримінальної відповідальності людини законом чітко не встановлений (за загальним правилом презумується, що особа, у віці від 7 до 14 років «нездатна» вчинити злочин, однак така презумпція може бути спростована доказами того, що особа розуміла протиправність своєї поведінки); по-друге, особи віком від 15 до 21 року, за вчинення кримінальних порушень відповідають як неповнолітні делінквенти (§ 5032 розд. 18 ЗЗ США), а в передбачених законом випадках цей вік може бути зменшений до 13 і 12 років (§ 5037 гл. 403 розд. 18 ЗЗ США, § 5601 субгл. 1 гл. 72 розд. 42 ЗЗ США) [594, С. 137; 756, С. 1150-1155]. Отже, федеральне кримінальне законодавство США розрізняє повнолітній і неповнолітній вік кримінальної відповідальності фізичної особи.

Вчинення фізичною особою посягання в стані сп'яніння в США не завжди тягне за собою кримінальну відповідальність. Часом такий стан здатний виправдати поведінку особи, якщо здатність до самоконтролю внаслідок вживання алкоголю чи наркотиків послаблена. Розрізняють такі види сп'яніння: а) добровільне; б) умисне; в) мимовільне. Останній вид має місце тоді, коли особа не знала, що вживає алкоголь чи наркотики, або коли її змусили це зробити [692, С. 125]. За таких умов слідство та суд повинні мати всі необхідні відомості про ступінь та обставини інтоксикації фізичної особи. Так, у справі Чемберза (1973 р.) Верховний суд США постановив, що антиконституційно вилучати з кримінальної справи докази про інтоксикацію (чи психічну хворобу) особи, коли такі докази необхідні для встановлення дійсного наміру особи на вчинення злочину, про що зазначено у статуті [720].

Ретельного аналізу вимагають положення федерального кримінального законодавства США щодо відповідальності юридичних осіб, оскільки у цій державі накопичився багаторічний досвід протидії злочинній діяльності організацій (корпорацій). Раніше загальне право негативно ставилося до покладення кримінальної відповідальності на організації, однак зростання промислового виробництва та корпоративної діяльності, а також громадський рух з приводу встановлення контролю за нею вплинули на переоцінку поглядів щодо даної проблеми. Відправним пунктом у питанні про кримінальну відповідальність організацій стало рішення Верховного суду США (1909 р.), в якому визнавалося конституційним, «що дія агента (представника), який здійснює делеговані йому повноваження…, може контролюватися в інтересах публічної політики шляхом ставлення його дії у вину його роботодавцю та призначення покарань корпорації, в інтересах якої він діє» [799]. Іншими словами, корпорації могли підлягати покаранню за дії своїх службовців [126, С. 56].

Зазначене рішення в подальшому стало ключовою підставою для розгляду судами кримінальних справ про відповідальність юридичних осіб на рівні федерації та окремих штатів. Невдовзі в одному із судових рішень було зафіксовано, що стало «звичним правилом ставлення у вину корпорації діяння її службовця, вчиненого у межах своїх повноважень» [883]. Оскільки корпорація визнавалася суб'єктом кримінальної відповідальності за дії своїх представників, то можна було вести мову про можливість покладення на неї суворої відповідальності («strict liability»), передусім за так звані «регулятивні злочини». Проте було б не правильним стверджувати, що відповідальність такого роду існує щодо всіх без винятку злочинів, які вчиняються корпораціями. Так, якщо статут передбачає покарання у вигляді смертної кари чи тюремного ув'язнення, то на цій підставі корпорація не може бути покараною. До того ж, вчинення низки злочинів (приміром, завідомо неправдивого показання, зґвалтування, вбивства) властиве винятково фізичним особам. Через це остаточно питання кримінальної відповідальності юридичних осіб вирішується на підставі положень закону і з урахуванням правил судової практики¹.

Сьогодні більш широку форму корпоративної відповідальності передбачає федеральне кримінальне законодавство США (§§ 18, 3551 (с), 3571 (с) розд. 18 ЗЗ США) й положення Керівництв з призначення покарання), яке: 1) визначає поняття організації; 2) передбачає види покарань для організацій; 3) встановлює умови та межі покарання; 4) регулює питання відповідальності фізичних осіб, якщо злочин вчинено юридичною особою [756, С. 470, 518, 1029-1044, 1284; 856, С. 487-488]¹. Організації можуть нести кримінальну відповідальність як за дії, так і за бездіяльність. При бездіяльності відповідальність настає за невчинення чогось, що було визначено законом, або за невиконання обов'язків, покладених ним на організацію. Отож, сутність кримінальної відповідальності юридичних осіб полягає в убезпеченні суспільства від злочинних дій організацій в особі їхніх керівників, а також службовців нижчих ланок, які розраховують на потурання або діють за прямою вказівкою керівництва, використовуючи свої повноваження. Все це дозволяє ставити у вину корпорації будь-які дії (бездіяльність) її представників, вчинені в межах їхніх службових повноважень, про що зазначено у відповідному рішенні одного з федеральних судів [874].

Досліджуючи відповідні кримінально-правові положення США, О.С. Никифоров не тільки виокремив вісім обмежень щодо кримінальної відповідальності корпорацій, а й зробив висновок, що юридичні особи зазвичай вчиняють типові для них «білокомірцеві» злочини, пов'язані з їхньою діловою активністю [390, С. 184-187]. На наш погляд, американські стандарти кримінальної відповідальності та покарання юридичних осіб уявляються ефективними та прогресивними, а тому можуть бути враховані законодавчими та судовими органами України при подальшому вдосконаленні кримінального законодавства й практики його застосування (тим більше, що 66,1% опитаних нами працівників правоохоронних органів України виступають за встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб). Конкретні аргументи та пропозиції з цього питання ми робимо в окремому додатку (див. Додаток Е).

Щодо питань про категорії «осудність» і «неосудність» особи, то їм належить особливе місце в американській кримінально-правовій доктрині. Якщо неосудність особи доведена, то це є вагомим захистом проти обвинувачення в злочині. Тривалий час стан неосудності у кримінальному праві США визначався на підставі так званих «правил М'Нагтена» (М'Nаghtеn Rules), що з'явилися в Англії ще в 1843 р. Зміст цих правил полягав у встановленні критерію типу «біле - чорне», відповідно до якого обвинувачений підлягав виправданню, якщо через певну форму психічного захворювання він не знав, що робив, або не міг усвідомити, що те, що він робив, було неправильним (протиправним) [738]. До 1984 р. на рівні федерації та окремих штатів американське судочинство, поряд із правилами М'Нагтена, використовувало критерії неосудності, передбачені Модельним КК США, а іноді - доктрину «нездоланного імпульсу», яка доповнювала згадані правила вольовою ознакою, чи правило Дурхема (федеральний округ Колумбія) [331, С. 75-76; 275, С. 150-152].

Істотні зміни в регулювання цього інституту були внесені Федеральним законом від 12 жовтня 1984 р., включеним до § 17 розд. 18 ЗЗ США: «Стверджуючим захистом проти переслідування на підставі якого-небудь федерального статуту є те, що під час вчинення дій, що утворюють посягання, обвинувачений внаслідок тяжкої психічної хвороби чи неповноцінності (дефекту) був не в змозі оцінювати характер і властивості своїх дій або розуміти, що вони були неправильними. Інакше психічна хвороба чи дефект не складають захист». Далі в цій статті зазначено, що «тягар доказування захисту в силу неосудності через представлення ясних і переконливих доказів покладається на обвинувачуваного» [593, С. 71]. Отже, у федеральному кримінальному законодавстві США зараз є чітко визначені критерії неосудності, які не можна тлумачити досить широко та які не охоплюють різні рівні симптомів, бо такий стан є підґрунтям для всіляких зловживань [50, С. 69]. При цьому концепцію «обмеженої осудності» федеральне кримінальне право й законодавство США не визнає, розмежовуючи між собою тільки осудність і неосудність. Як було зазначено в одному з федеральних судових рішень, психічна хвороба чи дефект мають впливати на весь розум особи, а не на якусь його частку [747]. Щодо вирішення питання про наявність в обвинувачуваного психічної хвороби чи неповноцінності, то експерти користуються передусім Діагностико-статистичним керівництвом, підготовленим Американською психіатричною асоціацією, у наш час - його четвертим виданням.

2.4 Обставини, що виключають злочинність діяння

Кримінальному праву майже всіх держав світу відомий інститут обставин, що виключають злочинність діяння. Деякі з цих обставин безпосередньо закріплені в кримінальному законі, інші - детально охарактеризовані кримінально-правовою доктриною. Під обставинами, що виключають злочинність діяння, розуміють: 1) діяння, які за своїми зовнішніми рисами, особливо за заподіяною шкодою, схожі на злочини, проте насправді не є суспільно небезпечними і протиправними [122, С. 3]; 2) поведінку людей, яка зовнішньо схожа з об'єктивною стороною певних злочинів, але за підставами, вказаними в законі, фактично є суспільно корисною або суспільно прийнятною, або вибачальною з позицій кримінального права, а отже, в усіх випадках правомірною, такою, що виключає кримінальну відповідальність особи за завдану шкоду [263, С. 186]. Такі обставини займають одне з центральних місць у системі кримінально-правових інститутів, пов'язаних із злочином, оскільки дозволяють чітко розрізнити злочинний прояв від правомірного діяння, сприяють підвищенню правової активності та правової свідомості громадян і службових осіб, а також ефективно впливають на профілактику злочинів. Разом з тим, цей кримінально-правовий інститут у різних країнах термінологічно може позначатися інакше (наприклад, у Швейцарії - це «правомірні дії», в Іспанії та Франції - «підстави звільнення від кримінальної відповідальності», а в США - «захист від кримінального переслідування»), що вже само по собі викликає інтерес у науково-практичному плані.

За КК України до обставин, що виключають злочинність діяння (розд. VІІІ Загальної частини), відносяться: 1) необхідна оборона (ст. 36); 2) уявна оборона (ст. 37); 3) затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38); 4) крайня необхідність (ст. 39); 5) фізичний або психічний примус (ст. 40); 6) виконання наказу або розпорядження (ст. 41); 7) діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42); 8) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43). Загальними ознаками, властивими всім цим обставинам, є те, що вони: а) є вольовим діянням особи; б) зовнішньо мають подібність до злочину; в) передбачені в КК України або інших нормативних актах; г) є соціально прийнятними вчинками; ґ) вчиняються при певних умовах; д) вони не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

Необхідною обороною згідно з ч. 1 ст. 36 КК України визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Виходячи з цього, умовами (критеріями), при дотриманні яких дії особи визнаються правомірними при необхідній обороні, є: 1) стосовно посягання: а) суспільна небезпека посягання; б) наявність посягання; в) дійсність (реальність) посягання; 2) стосовно захисту: а) захист припустимий лише щодо охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави; б) заподіяння шкоди можливе тільки тому, хто посягає, а не будь-якій іншій особі; в) захист не повинен перевищувати меж необхідної оборони [41, С. 21; 383, С. 79].

Перевищення меж необхідної оборони має розглядатися тільки в межах умов її правомірності, а не за їх межами, тим більше не ототожнюючи ці поняття. Караність ексцесу необхідної оборони буде лише у випадку, якщо він виявився в умисному вбивстві нападника (ст. 118 КК України) чи в умисному заподіянні йому тяжкого тілесного ушкодження (ст. 124 КК України). З цього приводу деякі вчені пропонують запровадження в кримінальному законодавстві двох окремих норм: першої - щодо регламентації перевищення меж необхідності для всіх обставин, що виключають злочинність діяння, включаючи й необхідну оборону, взагалі; другої - щодо призначення покарання при перевищенні меж необхідності за визначених обставин (безсумнівно, у бік пом'якшення кримінально-правового становища особи винного) [33, С. 19-20]. На нашу думку, ця пропозиція заслуговує на увагу, оскільки значно деталізує інститут обставин, що виключають злочинність діяння, та розширює законодавчі гарантії заохочення правомірної поведінки особи за таких умов.

Поряд з цим в юридичній літературі пропонується взагалі відмовитися від поняття перевищення меж необхідної оборони і закріпити в законі, за яких обставин та яка шкода може бути спричинена при захисті того чи іншого об'єкта посягання, поклавши в основу розмежування принцип цілосності людського життя та інтересів особи [219, С. 17-18]. При цьому особа взагалі не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту (ч. 4 ст. 36 КК України). Закон також зазначає таке: не вважається перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає (ч. 5 ст. 36 КК України).

У своїх рішеннях колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України конкретизувала (і це, безумовно, є позитивними прикладами типової поведінки для громадян) випадки правомірності необхідної оборони: 1) завдання смертельної шкоди нападнику, озброєному саперною лопаткою [615]; 2) спричинення легких тілесних ушкоджень особі, яка, використовуючи нікчемний привід, прийшла до квартири сусідів, порушила їх право на недоторканість житла та особи, вчинила сварку, розмахуючи ганчіркою [622]; 3) завдання смертельної шкоди нападнику особою у стані сильного душевного хвилювання, коли вона не могла об'єктивно оцінювати реальність посягання й обґрунтовано вважала, що воно ще не завершено [623], тощо.

Щодо положень про уявну оборону (ст. 37 КК), то, використовуючи їх, можна вести мову про уявне затримання особи, що вчинила злочин, уявну крайню необхідність, уявний фізичний або психічний примус тощо. Проте законодавець чомусь зазначає тільки про уявну оборону, а інші форми уявності щодо певних дій він не визнає. Постанова ПВСУ від 26 квітня 2002 р. №1 звертає увагу суддів на необхідність відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання (абз. 1 п. 7) [459, С. 44]. При наявності в діях особи уявної оборони питання про її відповідальність вирішується таким чином: 1) уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення; 2) якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони; 3) якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.